裁判字號:臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第768號刑事判決
裁判日期:民國91年02月27日
裁判案由:殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第七六八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人洪文佐右上訴人因被告殺人未遂等案件,不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二五О號中華民國九十年四月九日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一九三О號),提起上訴,本院判決如左:
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可持有手槍,累犯,處有期徒刑肆年,併科罰金新臺幣貳拾萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與六個月之日數比例折算,扣案之奧地利GLOCK廠製十七型制式口徑九MM半自動手槍壹枝(含彈匣壹個,槍枝管制編號為一一О0000000號)及制式口徑九MM子彈貳顆,均沒收;又連續殺人未遂,累犯,處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑玖年陸月,併科罰金新臺幣貳拾萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與六個月之日數比例折算,扣案之奧地利GLOCK廠製十七型制式口徑九MM半自動手槍壹枝(含彈匣壹個,槍枝管制編號為一一О0000000號)及制式子彈口徑九MM貳顆,均沒收。
事實
一、丙○○(原名 蔡佳興 )前於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年確定,於八十六年四月八日假釋,至八十六年五月二十二日執行完畢。詎仍不知悛悔,於八十九年五月二十四日凌晨一時許,在高雄市○鎮區鎮○街○鎮○○街口走廊處,由一名不詳姓名年籍綽號「白猴」之成年男子,將具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製十七型制式口徑九MM半自動手槍一枝(含彈匣一個,槍枝管制編號為一一О0000000號)及制式口徑九MM子彈七顆交付丙○○保管,丙○○明知手槍及子彈均係違禁物,竟仍基於未經許可持有手槍及子彈之犯意,允諾保管而置於身上,未經許可持有上開手槍及子彈。另於同日凌晨四時許, 適蔡晉祥 、 蔡龍興 及乙○○、甲○○等兩派人馬多人,在高雄市○鎮區鎮○街八十八之一號蔡龍興親家住處(慈德宮對面),就有關乙○○叔叔之車遭竊一事進行談判,嗣因乙○○身體不適,中途先行離開欲返回車上休息之際,與在慈德宮廟外之丙○○發生口角爭執,而後進入甲
○○所駕車內,要甲○○轉告丙○○要其進入車內,理論二人發生口角爭執之事,而甲○○將之轉告予丙○○後,丙○○不從,甲○○再回車上告知乙○○後,乙○○遂面色凝重下車走向 蔡明峯 ,甲○○亦尾隨在後,迨二人走向丙○○距離約三至五公尺之際,丙○○明知以其身上所持槍、彈近距離朝人腹部射擊,足以致人生命危險,竟仍另行起意,基於殺人之概括犯意,在前述廟外馬路中央,連續持槍先正面朝向乙○○腹部射擊一槍,乙○○倒地後,又續向不及反應之甲○○腹部射擊一槍,致乙○○受有子彈貫穿傷併小腸穿孔等傷害,甲○○亦因而受有左腰側槍傷併尾薦神經叢受傷、尿失禁及大便失禁等傷害,丙○○於殺人後旋即逃離現場,而乙○○、甲○○分別經人送醫急救後,均倖免一死。嗣於八十九年五月二十四日晚上九時許(起訴書誤載為八十九年五月二十五日凌晨一時三十分左右),丙○○持上開手槍及子彈五顆(嗣經鑑驗試射三顆,僅剩二顆),於有偵查犯罪職權之公務員不知犯罪人為何人前,至高雄市政府警察局前鎮鎮派出所,自首申告上情,而願受法院裁判。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於右揭時、地,受綽號「白猴」成年男子委託保管,而將上開手槍及子彈置於身上而持有,嗣後因與被害人乙○○發生口角爭執(見原審卷第六八頁),見被害人乙○○、甲○○下車後朝己走來,乃在前述廟外馬路中央,持上開手槍擊傷被害人等情,惟否認有何殺人犯行,辯稱:當時莊、朱二人下車朝我走近,而乙○○臉色很難看,雙手並插腰際,誤以為他們有槍,又聽說友人 黃達冠 曾被他們押走並要脅吞子彈,一時害怕,就拔槍射他們,而甲○○當時剛好轉身,也誤認甲○○有帶槍,亦向甲○○射擊,伊是朝他們下面開槍,是要嚇他們,並非基於殺人犯意,故意射他們腹部云云。惟查:
㈠右揭時、地,渠等如何遭被告持槍射擊受傷等事實,業據被害人乙○○、甲○○
各於警訊(見警卷第六至十三頁)、偵查(見偵查卷第十八頁反面)、原審(見原審卷第四八、四九、八三、一0一頁)及本院調查中(見本院卷第一二五、一七0頁)指述綦詳,並有邱綜合醫院八十九年五月二十四日出具之診斷證明書(乙○○部分,見警卷第二二頁)、高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十九年六月十四日、九十年五月八日出具之診斷證明書(甲○○部分,見偵查卷第二十頁,本院卷第一二九頁)附卷可稽;另被告如何於右揭時、地,受綽號「白猴」成年男子委託保管,而將上開手槍及子彈置於身上而持有等情,迭據被告坦承在卷(見警卷第三頁,偵查卷第三五頁,原審卷第二一頁,本院卷第六五頁),復有扣案之奧地利GLOCK廠製十七型制式口徑九MM半自動手槍一枝(含彈匣一個)及制式子彈五顆(嗣經鑑驗試射三顆,僅剩二顆)可資佐證。
㈡經查獲本件之高雄市政府警察局前鎮分局將被告所持有之手槍一枝、子彈五顆、
彈殼一顆及自被害人乙○○、甲○○身上取出之彈頭各一顆,送請內政部警政署刑事警察局鑑驗,鑑定結果認為:「一、送鑑制式手槍壹枝(槍枝管制編號一一О0000000),認係奧地利GLOCK十七型制式口徑九MM半自動手槍一枝,槍管內具陸條右旋來復線,槍號為"AFG314",機械性能良好,可擊發子彈,認具殺傷力。二、送鑑制式子彈伍顆(試射參顆),認均係制式口徑九MM半自動手槍彈,認均具殺傷力」,此有該局八十九年六月十三日刑鑑字第六九О五二號鑑驗通知書一紙在卷足憑(見偵查卷第十六頁)。又送鑑之奧地利GLOCK十七型手槍(槍枝管制編號一一О0000000)試射彈殼與涉槍檔存資料比對結果,其彈殼與高雄市政府警察局前鎮分局八十九年五月二十四日高市警刑鑑字第ООО五一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「乙○○、甲○○遭槍擊案」彈殼壹顆之彈底特徵紋痕相吻合,認係由該槍所擊發,亦有該局八十九年七月十日(八九)刑鑑字第七九三六五號函一紙存卷足參(見偵查卷第三三頁)。足認被告所持有之上開手槍一枝及子彈均具有殺傷力,且被告亦確曾持上開手槍一枝分別擊發二發子彈射擊被害人乙○○、甲○○。
㈢被告雖於原審辯以當時乙○○雙手插在口袋裏,以為他口袋裏有槍;又聽說友人
黃達冠曾被他們押走並要脅吞子彈,一緊張就先開槍」云云,然被害人乙○○於原審及本院調查中指述「伊當時身穿短袖運動杉,網球短褲,短褲有口袋,當時並無雙手插口袋或腰際,假裝有持槍的樣子,被告不可能會誤認 伊有 帶槍」一節(見見原審卷第一0一頁,本院卷第一七0頁),核與被害人甲○○於原審所稱「當時乙○○穿短袖短褲,沒有手插口袋」等情相符(見原審卷第一0一頁),雖被害人甲○○於本院調查中改稱「沒注意乙○○有無把手插口袋或腰際」等語(見本院卷第一二五頁),然被害人甲○○於案發迄本院調查時,已距一年四月餘日,記憶難免有所不清,自以其於原審所述各情,合於事實可採,另被告於本院調查中復改稱「乙○○手插腰際」云云(見本院卷第六六頁),則被告所辯「被害人乙○○手插口袋或腰際,使其誤為有槍」等情,自乏證據可佐,以實其說,被告辯護人請求測謊一節(見本院卷第一七一頁),已無必要,附此敘明;又證人黃達冠於原審證稱「當日伊被人押到現場,未見被告開槍情形,但有聽到槍聲」等語(見原審卷第四九頁),嗣於本院調查中亦稱「伊當日一到前鎮大廟前檳榔攤後,就被對方押走,在車上才見對方拿出槍枝,伊之後被載回來後,未與被告講話,只見被告身影,聽到槍聲後,就看到二人躺在地上」等情(見本院卷第一九一、一九三頁),是依證人黃達冠說詞,被告於開槍前,顯不知黃達冠被人押走時,對方是否有持槍之舉,故被告所辯「聽說友人黃達冠曾被他們押走並要脅吞子彈,一緊張就先開槍」,云云,顯係自首到案後編撰卸責之詞,委無可採。被告於原審業已供承其所持之手槍已上膛,且又係近距離正面朝向被害人乙○○先射擊一槍後,復朝向正欲轉身之被害人甲○○射擊一槍等語(見原審卷第
二二、四八、四九、九九、一00頁),參以被害人乙○○、甲○○均稱「渠等當時並無手插口袋或有掏槍之動作,僅因被告不從而生氣地下車走向被告」等語(均見原審卷第一0一頁),堪認被害人乙○○、甲○○縱因面色難看而下車朝向被告走近,然亦無具體事證足認渠二人適時有欲對被告採取不利之危險舉動,而被告所持手槍之子彈已上膛,其有隨時擊發之準備顯而易見,是被告辯護意旨略陳「本案被告應有正當防衛(至多係誤想防衛)」云云(見本院卷第二三四頁),自非足取。
㈣被告上訴理由及辯護意旨略陳「被告主觀上應無殺人犯意,因被告持槍朝下警告
,而因槍枝強大後座力影響,而誤傷被害人乙○○、甲○○腹部,應屬傷害行為」云云(見本院卷第八十、二三五頁),然被害人甲○○於本院調查中指稱「被告向乙○○開槍完,手沒有放下來,就把槍口直接瞄向我開槍」等語(見本院卷第一二五頁),又本院將扣案槍彈送請中央警察大學鑑定結果:「一、送鑑槍枝若射擊一發子彈時,不論射擊者是否熟稔槍枝操作,均不可能因後座力影響,使朝地射擊的彈頭因槍口上揚而擊中前方人之腹部。但若射擊者和被射者距離夠遠、地板為堅硬平滑材質、彈頭非易變形或易碎彈頭,則可能因跳彈使朝地射擊的彈頭,擊中前方人之腹部。二、送鑑槍枝若由不熟稔槍枝者,朝地連續扣動扳機射擊二發以上之子彈時,則可能因後座力影響,使第二發以後之彈頭因槍口上揚而擊中前方人之腹部」(見本院卷第二0二、二0三頁),雖被告辯護意旨就被告擊發之第一發子彈(即擊中被害人乙○○部分),辯以係屬「跳彈」所致云云(見本院卷第二三五頁),但被告到案後之警訊(見警卷第二至五頁)、偵查(見偵查卷第九、二九、三五頁)之數度訊問中,均未曾供述其係持槍朝地上開槍之情,於原審亦供承「是要射擊他(乙○○)的腿部」(見原審卷第二三頁),「朝他下面開槍」(見原審卷第七七頁)亦未供述其係持槍朝地上開槍等語,又被告於偵查中已供明「他們距我約三尺」等語(見偵查卷第九頁反面),而被害人甲○○於原審則稱「距離三至五公尺」等語(見原審卷第四八、四九頁),則被告當時距被害人乙○○,顯非屬距離「夠遠」之情,自難構成跳彈形成之「入射彈頭與地面夾角甚小」之情況(見本院卷第二0一頁之前述中央警察大學鑑定書),再參以本院送鑑前,被告始終未以「跳彈」置辯,是被告辯護意旨所辯「跳彈」云云,顯係鑑定後之呼應辯詞,自非可採;又查被告既係近距離正面先朝向被害人乙○○腹部射擊一槍後,復又近距離朝向正欲轉身之被害人甲○○腹部射擊一槍,則被告射中被害人甲○○腹部之舉,顯非基於後座力之誤射,蓋後座力係使第二發彈頭偏離原始目標而擊中較高之被射物(見本院卷第二0二頁之前述中央警察大學報告),而被害人甲○○之受傷部位與被害人乙○○,均屬腹部,並無位置較高之情,且送鑑槍枝為單一射擊模式槍枝,扣動扳機完成一個完整的射擊循環,停止動作,鬆開扳機,再扣一次扳機才能射擊下一發子彈,僅能半自動射擊,而扳機亦不致誤觸而意外擊發等情,亦據中央警察大學鑑定在卷(見本院卷第二00、二0一頁),足徵本件應無如被告所辯欲瞄準之部位係被害人下面,實際卻因後座力影響,而誤射被害人甲○○腹部之情,且被告既已先朝被害人乙○○腹部射擊一槍,若其目的果真係為嚇嚇被害人乙○○、甲○○,則其已開槍之舉足使現場之人不敢輕舉妄動,又何以朝被害人甲○○腹部再次射擊,益證其有故意殺人之犯意。
㈤被告(原名蔡佳興)曾於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經台灣
士林地方法院判處有期徒刑一年確定(見偵查卷第三頁之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表,原審卷第六、七頁之台灣高等法院被告全國前案紀錄表),而該案被告係犯持有具殺傷力之改造玩具手槍一支及子彈七發(見本院卷附之台灣士林地方法院八十五年度易字第二五一號刑事判決第二頁事實欄所載),自對手槍型式之槍枝不陌生,而制式手槍發射威力大,殺傷力強,應為一般人所週知,被告猶持制式手槍朝被害人乙○○、甲○○腹部射擊,主觀上具有殺人犯意甚為明顯,縱然被害人乙○○受有子彈貫穿傷併小腸穿孔等傷害、被害人甲○○受有左腰側槍傷併尾薦神經叢受傷、尿失禁及大便失禁等傷害,被害人乙○○、甲○○分經送醫急救始倖免一死,仍無解於被告殺人之犯行。至於被害人乙○○、甲○○所受傷之部位雖僅腹部各一槍,然因制式槍枝火力強大,而人之腹部重要器官甚多,一但遭受槍擊,即有可能因失血過多而死,此為週知之事實,被告應有所預見,自難逕以被告未於近距離,持槍對被害人乙○○、甲○○其他身體要害部位射擊,及被告對被害人乙○○、甲○○各射擊一槍後,未持續射擊等情(見本院卷第八一、八二頁之上訴理由及第二三六頁之辯護意旨),憑為被告並無殺人意圖之有利認定。另證人 張秋敏 於本院調查中到庭所稱「伊覺得被告也是情非得已」等語(見本院卷第一四四頁),僅屬證人主觀意見,尚難採為有利被告之證據認定。
㈥被害人甲○○雖於原審指稱「被告遭人唆使開槍」(見原審卷第五十頁),並舉
證人 朱阿輝 、 施富宗 為證,雖證人朱阿輝於原審證述「伊事後去問蔡龍興,蔡龍興說他拿二百萬叫被告開槍」,然此情業遽證人蔡龍興當庭否認,且被告亦堅稱並無此事(見原審卷第六九、七十頁),而證人朱阿輝所指另一在場證人施富宗則於原審係稱「伊有在場聽見蔡龍興表示殺手向 伊拿 約二百萬」等語(見原審卷第八九、九十頁),則證人施富宗亦未能證實是否有所謂「被告遭人唆使開槍」之情,是被害人甲○○指陳上情,尚乏其他積極證據可佐,自難遽以信實。
㈦綜上所述,被告所辯上情,純屬事後卸責之詞,均無足取,本件事證明確,被告持有上述槍、彈及連續持槍殺人未遂等犯行,均堪認定。
二、核被告持有奧地利GLOCK廠製十七型制式口徑九MM半自動手槍一枝(含彈匣一個,槍枝管制編號為一一О0000000號)及制式口徑九MM子彈七顆所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪;又被告另行起意手持上述槍、彈,射殺被害人乙○○、甲○○,而未致死所為,係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告同時持有手槍及子彈,為一持有行為而致觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪,為想像競合犯,爰依刑法第五十五條之規定,從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告先後二次射殺被害人乙○○、甲○○之犯行,時間緊接,手段相同,觸犯構成要件相同之罪,顯係基於概括犯意反覆為之,為連續犯,依刑法第五十六條之規定,以一罪論並加重其刑(惟殺人犯行之死刑、無期徒刑部分,依法不得加重)。又查被告既自承上開手槍、子彈係受人所託而持有之事實,已如前述,顯見被告持有之始,應尚無預見將用之殺害被害人乙○○、甲○○,是與其所犯之殺人未遂罪間,應無方法目的或原因結果之牽連關係,被告於原審之辯護意旨所辯被告持槍與殺人未遂間,有牽連犯關係等語(見原審卷第十六頁反面),亦無足採,被告所犯上開持有手槍及殺人未遂二罪間,犯意各別,罪名互殊,應予分論併罰(最高法院七十七年度台上字第二七九九號判決意旨足參)。公訴意旨就被告未經許可持有子彈罪部分雖漏載起訴法條,惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實,本院自應予以審理;又公訴意旨就上開持有手槍、持有子彈及殺人未遂三罪間漏載該三罪之論罪關係,亦有未洽。再查被告(原名蔡佳興)前於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年確定,於八十六年五月二十二日執行完畢,此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參(見偵查卷第三頁,原審卷第六、七頁),其前受有期徒刑之執行完畢,於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第四十七條之規定,加重其刑(惟殺人犯行之死刑、無期徒刑部分,依法不得加重)。被告雖已著手殺人行為之實施,惟均未生被害人乙○○、甲○○死亡之結果,其犯罪尚屬未遂,爰依刑法第二十六條前段之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於前開犯罪未被發覺前,向警察機關自首而接受裁判,業經高雄市政府警察局前鎮鎮派出所警員 陳振興 到庭證明屬實(見原審卷第四七頁,本院卷第一二六頁),並有被告警訊筆錄附卷可稽(見警卷第二頁反面),應依刑法第六十二條之規定,減輕其刑。被告有二以上刑之加重及減輕事由,爰依刑法第七十條及第七十一條第一項之規定,先予遞加後減之。
三、原審予以論罪科刑固非無見,惟查:㈠被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項「應於刑之執行完畢或赦免
後,令入勞動場所強制工作,期間為三年」之規定,業於九十年十一月十四日經總統以(九十)華總一義字第九000二二三四七0號令公布刪除,依刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」,應不再諭知上述強制工作,原判決未及適用新法規定,仍予諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動處所強制工作,期間為三年,即有未當。
㈡被告論以殺人罪之累犯及連續犯,雖依法均應加重其刑,然所犯殺人罪之死刑、無期徒刑部分,依法不得加重,原判決漏未敘明,亦有未洽。
四、上訴人循告訴人甲○○請求,提起上訴,略陳「被告犯後未與告訴人和解,且與自首要件未合」等語,而被告亦執前詞否認犯行,提起上訴指摘原判不當,均無理由,但原判決既有可議,自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因一時與被害人乙○○發生口角爭執,竟萌生殺人之犯意,持上開手槍連續朝向被害人乙○○、甲○○腹部射擊,雖未致被害人二人死亡,但已造成被害人乙○○、甲○○嚴重之傷害,惡性重大,同時持槍逞兇,亦造成社會動盪不安,影響可謂甚鉅,惟念及其犯後當日即攜槍、彈自首等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分,併諭知併科罰金,及易服勞役之折算標準,並依法定其應執行之刑,及併科罰金部分之易服勞役折算標準。又被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項「應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作,期間為三年」之規定,業於九十年十一月十四日經總統以(九十)華總一義字第九000二二三四七0號令公布刪除,已如前述,依刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」,自毋庸諭知,附此敘明。末查扣案之奧地利GLOCK廠製十七型口徑九MM半自動手槍一枝(含彈匣一個,槍枝管制編號為一一О0000000號)及制式口徑九MM子彈二顆(原查獲五顆,經鑑驗試射三顆,餘二顆),均為違禁物,應依刑法第三十八條第一項第一款之規定,併予宣告沒收之。至經鑑驗試射之制式子彈三顆,均已試射,有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可佐,因已不具殺傷力,失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質,自無庸宣告沒收之,併予敘明。
五、被告係於原審宣判後之九十年四月十六日入監執行另案感訓處分,此有台灣東成技能訓練所戒護科書信表紀錄一份在卷足佐,原審於同年月十九日逕向被告居所地為判決送達(見原審卷第一三0頁送達證書),應不生送達效力,而被告自承其收到其妻 賴怡君 轉寄至監所之原審判決書後二天就提起上訴等語(見本院卷第六四頁),而被告上訴狀係於九十年五月二十一日向監所提出(見本院卷第二七頁),且被告之妻賴怡君確於同年月十八日有寄信給被告之書信紀錄(同前書信表紀錄,並載有「要請律師處理司法上的事」之內容摘要),故被告前供具狀上訴各情,足認為真實可採,是被告於同年月十八日接獲其妻轉寄而收受之原審判決,而於同年月二十一日向監所提起上訴,應認屬合法上訴,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項,刑法第十一條前段、第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條前段、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十七條、第六十二條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款,罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀,其未敍述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十一年三月四日附錄本案判決論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者,處五年以上有期徒刑,併科新台幣一千萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。
D