裁判字號：最高法院108年台上字第1100號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1100號上訴人 張昆瑛 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月26日第二審判決（107年度上訴字第561號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12840、16530、17899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：
一、次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人張昆瑛有原判決事實欄所記載轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人轉讓第一級毒品罪36罪（即自民國106年6月8日起至106年7月13日止，每日1次，共計36次）之不當判決部分，改判仍論處上訴人犯轉讓第一級毒品罪共36罪（即自106年6月8日起至106年7月13日止，每日1次，共計36次）之罪刑；另維持第一審論處上訴人犯自106年2月15日起至106年6月
7日止轉讓第一級毒品罪113罪、轉讓禁藥罪49罪及非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝各罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人之妻 田淑珍 施用之海洛因及甲基安非他命，雖均係上訴人所提供，然田淑珍可能每次拿取數量較多之毒品而分次施用，原判決僅以田淑珍施用海洛因及甲基安非他命之頻率，計算上訴人轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之次數，就田淑珍施用之頻率何以即為上訴人轉讓之次數，未於判決理由說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又田淑珍於檢察官偵訊時供稱伊每天會施用海洛因1次，從106年2、3月開始每天用（見偵字第12840號卷第29頁）。依罪疑有利被告原則，應以l06年3月為上訴人轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之起算點，原判決以l06年2月15日為起算點，逕予認定上訴人轉讓第一毒品海洛因次數為149次，轉讓禁藥次數為49次，並未敘明對上訴人最有利計算之方式，亦有理由不備之違誤。
（二）依內政部警政署刑事警察局l06年9月4日刑鑑字第l00000000l號鑑定書載明：「…鑑定結果一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：ll030l0820）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，送鑑時撞針突出槍機壁，經復位後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」。該槍枝送鑑定時已受有撞針突出之損害而不堪使用，上訴人持有該已受損之槍枝，是否仍具有殺傷力尚有疑義。原判決未調查或傳喚鑑定人查證該槍枝於受損狀態是否可正常擊發而具有殺傷害等情，僅依鑑定單位修復該槍枝後再行鑑定之報告書為論罪之基礎，自有證據調查未盡及理由不備之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑上訴人之自白，及證人田淑珍之證詞等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。且就計算上訴人本件轉讓第一級毒品及禁藥次數之認定，已於理由壹、一說明：起訴書「犯罪事實」欄二原僅空泛記載「張昆瑛即自106年2月初起，每日均無償提供海洛因毒品予田淑珍施用。另以每2至3天之頻率，無償提供甲基安非他命毒品予田淑珍施用」，並未具體指明犯罪起迄時間暨次數為何。嗣經檢察官於第一審提出補充理由書載明「應以最有利被告張昆瑛之起算點即
106年2月15日開始起算，至被告張昆瑛遭警方查獲犯罪之前一日即106年7月13日止。從而，被告張昆瑛轉讓第一級毒品海洛因之犯罪次數應為149次，而轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪次數則為49次（總計149日除以3日轉讓1次之頻率計算，剩餘日數不計）」在卷（見第一審卷第155頁），而以該補充理由書為本案犯罪事實欄二審理範圍之依據等旨（見原判決第3、4頁），並於理由
貳、三以第一審關於認定上訴人偵查中亦自承106年2月初起開始無償提供海洛因、甲基安非他命予田淑珍施用，每天都會提供海洛因給田淑珍、放在住處由她自己拿去用（見偵字第12840號第34頁），及田淑珍證稱：伊有施用海洛因、甲基安非他命，自106年2、3月起開始每天施用海洛因，張昆瑛提供毒品次數已經多到數不清，伊係因張昆瑛無償提供毒品供伊施用，才幫忙販賣毒品等語（見警三卷第12頁反面、第15頁反面，上開偵卷第27、29頁），而田淑珍因染有毒癮必須經常施用毒品，上訴人亦任由田淑珍自行取用，縱令其2人未能精確陳述轉讓次數為何，仍堪認前開自白俱為可信且得相互補強，故本件應逕依其等所述施用毒品頻率憑以推算實際轉讓次數部分事實，所憑之證據、理由，暨認事用法皆無違誤，乃駁回上訴人在第二審之上訴。且卷查，上訴人於原審準備程序已表示對於轉讓毒品予田淑珍之起算時點及次數不予爭執，並於原審審判期日對於審判長所問：自106年2月15日起同年7月13日止，以每日1次之頻率，無償轉讓第一級毒品海洛因予田淑珍施用，共計149次；自106年2月15日起同年7月13日止，約以每3日1次之頻率，無償轉讓甲基安非他命予田淑珍施用，共計49次。有何意見？上訴人答：伊全部認罪（見原審卷第77頁準備程序筆錄、第125頁審判筆錄），則原判決依此認定上訴人係自106年2月15日起算轉讓第一級毒品及禁藥之期間、次數及頻率，自屬有據。經核原判決關於此部分之採證認事並無違反證據法則、證據調查未盡，或理由不備之違誤。上訴意旨㈠執此指摘原判決違法，洵非上訴第三審之適法理由。
（二）原判決依憑上訴人之自白及附表二編號⑦至⑪所示扣案槍彈（其中槍枝管制編號：「ll030l0537」），暨內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，均有相關卷證資料可資稽憑。且本件經檢察官起訴、第一審及原審論罪之改造手槍其槍枝管制編號係：「ll030l0537」，上訴意旨㈡所指之送鑑手槍，其槍枝管制編號為：「ll030l0820」，原判決並非依該改造手槍之鑑定書為本件論罪之依據，上訴人就此部分誤指原判決以此為論罪之基礎，有證據調查未盡及理由不備之違法，顯係未具體依卷內資料而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
四、綜上，此部分上訴係就原判決已論述之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非合法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、販賣第一級毒品部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於107年8月9日提起上訴，其「刑事上訴狀」載明「於法定期間內提起上訴，上訴理由容後補呈」，而於同年月17日所提「刑事上訴理由狀」，亦僅就前述轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分提出上訴理由，關於上開販賣第一級毒品部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定上訴人此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月6日