裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第311號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告馬鳳錦選任辯護人林武順律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4181號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍枝，未經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國98年間某日，在花蓮縣富里鄉竹田村，向鄰人 李東定 （已歿）借得具殺傷力之非制式空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000
000號），而非法持有之。嗣於101年8月7日下午3時15分許，經警持本院核發之搜索票前往其位於花蓮縣富里鄉○○村○○00號住處搜索，扣得上開具殺傷力之空氣槍1支及同時向李東定借得之鋼珠60顆，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，辯護人對於證據能力部分表示沒有意見等語（見本院卷第27頁），當事人及辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人 劉湘怡 所述情節相符，復有本院搜索票、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案照片16張在卷可佐（見花蓮縣○○○○里00000000000000000號刑案偵查卷第10至14頁），而確有名為李東定之人，且該人已於101年4月13日死亡乙節，則有臺灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書影本1紙附卷可稽（見101年度偵字第4181號偵查卷第16頁）。又扣案之上開空氣槍經花蓮縣警察局鑑識課初步檢視，並送內政部警政署刑事警察局鑑定，初步檢視結果為上開空氣槍外接高壓鋼瓶內之氣體、可發射彈丸、彈丸為8公釐鋼珠、以監測板射擊結果完全貫穿（單位面積動能已超過每平方公分16焦耳），而經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認上開空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0公釐、重量0.88克)最大發射速度為每秒135公尺，計算其動能為8.0焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分28焦耳；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入人體皮肉層等情，分別有花蓮縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及所附照片6張、內政部警政署刑事警察局101年10月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片3張附卷可稽（見同上刑案偵查卷第17、18頁、同上偵查卷第8、9頁），足徵上開空氣槍在搭配高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸使用下，確具有殺傷力無疑。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於100年1月5日以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於同年0月0日生效施行。修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。惟按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照）。本案被告自98年間某日持有上開空氣槍，迄至101年8月7日為警查獲為止，其犯罪行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於10
0年1月5日修正公布，於同年0月0日生效施行，惟非屬行為後法律變更，自無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而本案經本院審酌後認有該條例第8條第6項規定減輕其刑（詳後述），依上開說明，應逕適用其犯罪行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，先予說明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告持有上開空氣槍，係用於務農趕走水鴨、田雞一事，經證人劉湘怡證述明確（見同上刑案偵查卷第6頁），並未供作不法用途，且該空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分26焦耳，並未明顯超出前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳甚多，殺傷力尚非極為強大，應認其情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑。另辯護人雖為被告辯護以：被告僅持上開空氣槍及鋼珠驅趕破壞其稻作之水鴨等動物，並未持之為任何犯罪行為，更因不知法律規定之故，以致誤罹法定最輕本刑為有期徒刑3年之重罪，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，對於持有獵槍之行為，不分情節輕重其法定最輕本刑竟為有期徒刑3年，顯然有違比例原則，不僅為大法官會議解釋意旨指明，亦為有識之士所詬病，另被告全家6口均賴被告1人負擔家計，因認被告有法重情輕，顯可憫恕之情形，請依刑法第59條減輕其刑之規定減輕其刑等語。然惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第
899號判例意旨參照）。又查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於100年1月5日公布增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，業已配合司法院大法官會議第669號解釋意旨修正，此觀該項規定之修正理由即明，又本案業依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑後，已難認有何法重情輕、客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情形。至被告全家均賴被告1人負擔家計，揆諸前揭說明，僅得作為量刑之依據，不得據以作為減輕其刑之理由。從而，本案即無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。爰審酌被告持有具有殺傷力之空氣槍，有害於社會公眾之安全感，固應非難，惟念被告未持以犯罪，且並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行良好，又被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告家中有4名未成年子女（見本院卷第48、49頁戶籍謄本影本）、務農而經濟狀況勉持，及國中肄業之智識程度（見同上刑案偵查卷第1頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，已表悔悟，足認其經此科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用啟自新。
五、另扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
至扣案之鋼珠60個，本身無殺傷力，非屬違禁物，且與持有上開具殺傷力之空氣槍間亦無關聯，非被告供本件犯罪所用、預備或所得之物，亦非被告所有之物，爰不另予宣告沒收，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官梁昭銘法官黃柏憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月16日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。