裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1714號刑事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1714號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9516號），本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
被訴持有第二級毒品部分免訴。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院分別以92年度訴字第2555號判決判處有期徒刑11月、以93年度簡字第987號判處有期徒刑5月確定，並經本院以94年度聲字第2711號裁定定應執行有期徒刑1年3月，又於民國93年間因施用毒品犯行，經本院以93年度訴字第1673號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開罪刑接續執行，於95年7月
22日，因假釋期間交付保護管束，期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月11日強制戒治完畢釋放，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品，經本院以93年度訴字第1673號判決判處有期徒刑
1年2月確定。詎更基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年9月間之某日起至95年11月21日中午止，在高雄市○鎮區鎮○里鎮○○街○○○巷○號住處，以約每2、3日施用1次之頻率，將海洛因摻入香煙點燃後吸食所產生煙霧之方式施用海洛因多次。嗣於95年11月21日下午4時10分許，在高雄市○鎮區鎮○里鎮○○街○○○巷○號，為警持搜索票執行搜索而查獲。
三、案經高雄市警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（參本院卷第30、37頁），而其查獲時經警採集尿液送高雄市立凱旋醫院，呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第29頁）。按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨參照。查被告因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月11日強制戒治完畢釋放，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品，經本院以93年度訴字第1673號判決判處有期徒刑1年2月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；是被告顯有於強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品行為之情事甚明，則揆諸上開判決意旨，本件訴追條件自無欠缺，應依法訴追審判。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品。被告持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。而因毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，本具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質；經查，本件被告數次施用第一級毒品海洛因之犯行，犯罪行為之時間接近，地點同一，又使用相同犯罪手段，是其主觀上顯係基於一持續進行之犯罪意思，參諸其各行為間均具有密接關係，是以，其數次行為自應評價為一個行為，始符合社會相當性之概念，應包括性地視為一犯罪行為，論以一罪，即所謂「包括一罪」。又起訴事實雖僅敘及被告於95年11月21日下午4時10分許回溯24小時內某時之施用第一級毒品海洛因1次之犯行，惟被告所犯上開未經起訴之施用第一級毒品海洛因犯行部分，與已起訴之施用第一級毒品海洛因之犯行，為包括一罪而屬實質上一罪之關係，業如前述，均為起訴效力所及，自為本院審理範圍，附此敘明。被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院分別以92年度訴字第2555號判決判處有期徒刑11月、以93年度簡字第987號判處有期徒刑5月確定，並經本院以94年度聲字第
2711號裁定定應執行有期徒刑1年3月，又於93年間因施用毒品犯行，經本院以93年度訴字第1673號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開罪刑接續執行，於95年7月22日，因假釋期間交付保護管束，期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有上開被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，並有滋生其他犯罪、惡化治安之虞；惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好，又施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、甲○○被訴持有第二級毒品部分：
（一）公訴意旨係以：被告自93年1月間起，非法持有第二級毒品安非他命。嗣於95年11月21日16時10分許，為警搜索票，在其上址租屋處執行搜索時，查獲摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之粉末一小包（毛重0.2公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
（二）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，參照最高法院49年台非字第20號判例。
（三）查本件被告前自93年1月間起至同年4月13日前1、2日止，在高雄市鎮○○街○○○巷○號住處，以捲煙方式，及
4、5天吸食一次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因犯行（其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪），經檢察官提起公訴，並由本院於93年7月30日，以93年度訴字第1673號判決判處有期徒刑1年2月，並於93年8月27日確定等事實，有本院93年度訴緝字第1673號判決及上開被告前案紀錄表可佐。經查，本件扣案白色粉末1包，經送驗後，同時含有甲基安非他命及海洛因成份（驗前淨重0.016公克、驗後淨重0.015公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可證（見偵卷第45頁），足認被告係以
1持有行為，同時持有第一級毒品及持有第二級毒品等罪，為想像競合犯之裁判上1罪關係，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告自93年1月間起至同年4月13日前
1、2日止，施用第一級毒品前之持有第一級毒品犯行，與本件被告持有第一級毒品犯行（即持有扣案粉末1包），均為前開施用第一級毒品犯行所吸收而為前案施用第一級毒品確定判決效力所及，揆諸前揭說明，自應就本件被告被訴持有第二級毒品部分諭知免訴。本件被告持有第二級毒品部分，既諭知免訴，且被告持有該扣案粉末1包之時間係起於93年1月間，顯與本件被告於95年9月間施用第一級毒品而持有第一級毒品之犯行無涉，是就扣案之白色粉末1包，爰不應於茲宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302第1款、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月28日
刑事第十三庭法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月28日
書記官李春慧附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。