裁判字號：最高法院112年台上字第4369號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第4369號上訴人 劉衡 原審選任辯護人 閻道至 律師
尤文粲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字第4481號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19947、29868號），由原審選任之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴，但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條規定甚明。本件原審選任辯護人閻道至、尤文粲律師為上訴人劉衡之利益而上訴，經核尚非無據。上訴人既無明示之相反意思，其為上訴人之利益而提起上訴，於法即無不合，先予敘明。
二、次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
三、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄所載：㈠與 郭承霖 （業經原判決判處罪刑確定）、綽號「雪寶」之人共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，由「雪寶」將混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品 硝西泮 之毒品咖啡包放置於車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內而共同持有之，並由上訴人、郭承霖從中取出毒品咖啡包40包，伺機依「雪寶」指示販賣予不特定人；㈡與郭承霖、「雪寶」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由郭承霖駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載上訴人前往「雪寶」指定地點，以新臺幣3600元代價，在上開自小客車內販賣第三級毒品愷他命2包予 林柏榕 既遂等犯行，因而維持第一審分別論處上訴人共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品、共同販賣第三級毒品各罪刑之判決（均累犯），而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並以第一審判決關於毒品咖啡包、愷他命之沒收數量有誤，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判如原判決附表二編號1至3、5至9所示之物均沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
四、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品，及共同販賣第三級毒品2個犯行，其毒品均係取自車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，應認上開2罪為同一意圖販賣而持有之犯意所概括，2罪間依序有低度行為、高度行為之垂直關係，應成立刑法上之吸收關係，故共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪部分之不法內涵已於共同販賣第三級毒品罪部分之不法內涵中充分評價，應僅論以高度行為之共同販賣第三級毒品罪，原判決對於共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之低度行為亦予論罪，顯有違誤。㈡扣案如原判決附表二編號2所示之毒品咖啡包40包，係上訴人於警方發現犯罪事實前主動帶領警方前往藏放毒品地點查獲，應符合刑法第62條自首之要件，原判決未適用自首規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤等語。
五、刑法上所謂包括一罪，係指行為人所為之犯罪行為，雖可構成2個以上之犯罪事實，但各個犯罪事實間之不法、罪責內涵具備密切關聯性或整體性，故適用其中1個犯罪事實之刑罰規定，亦即論以一罪，即可充分評價全部犯罪事實之謂，如接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯均屬之；其中之「吸收犯（吸收關係、吸收一罪）」，乃係指行為人之行為形式上同時構成較重之罪與較輕之罪，重罪之構成要件雖無法包攝輕罪之犯罪事實，但僅以重罪評價、處罰即可充分滿足整體不法非難之需求，而無另外對於輕罪部分予以單獨評價處罰之必要。換言之，輕罪之評價已為重罪之評價所吸收，從而輕罪部分排斥不予適用，故名為吸收犯。例如殺人伴隨衣物毀損（附隨行為關係）、輕重罪指涉對於同一法益侵害之前後階段、或全部與部分行為（共罰行為關係、包括不罰之事後行為或事前行為）者，均為吸收犯。意圖販賣而持有毒品與販賣毒品，毒品危害防制條例第5條、第4條分別設有處罰，行為人先意圖販賣而持有毒品，嗣後又著手將該毒品販賣予他人者，即係以同一行為客體，對於同一法益所為不同階段之侵害行為，其中販賣毒品之重罪構成要件，雖無法包攝性質上屬於預備行為、尚未達於著手階段之意圖販賣而持有毒品行為，但就此等前後階段行為，論以較重之販賣毒品罪，即可充分滿足整體不法非難之需求，故屬吸收犯，僅論以較重之販賣毒品罪即為已足。然而，以重罪吸收輕罪後，倘產生整體不法非難之需求未被充分滿足，而有評價不足之問題時，即不應論以吸收犯，除可成立其他包括一罪者外，仍應分論併罰。申言之，行為人所犯之輕罪與重罪（如意圖販賣而持有毒品、販賣毒品）間，縱具有想像上、邏輯上或論理上之前後階段關係，但因行為客體不同，實質上並不存有階段關係者，即非屬吸收犯。經查，本件上訴人所犯意圖販賣而持有者，為混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包，另其所販賣者，則為第三級毒品愷他命，從構成之罪名觀之，前者為毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪，後者為同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，2者已不具邏輯上或論理上之前後階段關係；且上訴人亦非將前述意圖販賣而持有之毒品咖啡包進而販賣予林柏榕，而是另以愷他命販賣予林柏榕（其販賣前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，已經原判決說明甚詳），是上訴人所犯上開2罪間，亦不存在實質上之階段關係，依前開說明，共同販賣愷他命之重罪尚無法充分評價上訴人所為共同意圖販賣而持有前述毒品咖啡包之行為，自無從論以吸收犯，原判決認為仍應分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，徒以原判決未就上開2罪依吸收關係論以1罪為違法云云，顯非適法之上訴第三審理由。
六、刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，單純一罪或實質上一罪，倘部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與前述「未發覺之罪」之要件不符，自無自首減輕其刑規定之適用。原判決已說明本件警方於查獲同案共犯 林士惟 後，已知悉上訴人與郭承霖、「雪寶」共同販賣混合毒品咖啡包牟利，毒品咖啡包售罄後再往車牌號碼802-CYQ號普通重型機車置物箱補貨等情，警方於前往查緝上訴人與郭承霖共同取毒販毒之前，發現2人擬與林柏榕交易毒品愷他命，乃先行查獲此犯行，再附帶搜索車牌號碼AKK-2555號自小客車上毒品，復經上訴人同意主動帶警方前往車牌號碼802-CYQ號普通重型機車查扣上開毒品咖啡包，足見上訴人並非於犯罪未發覺前引導警方查獲其意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯行，核與刑法規定之自首要件不符，自難邀此寬典，並說明證人 張君毅 於偵查時之證言，如何不足為上訴人有利之認定等旨，經核尚無違法可指。況依卷證資料，上訴人於為警當場查獲其與郭承霖共同販賣愷他命予林柏榕，而以現行犯逮捕上訴人後，依刑事訴訟法第130條規定，附帶搜索其使用之交通工具即車牌號碼AKK-2555號自小客車，並在其內扣得如原判決附表二編號1、3所示之毒品咖啡包共21包，此時上訴人意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪之部分犯罪事實，已因前開附帶搜索扣押而為有偵查權之員警發覺，其後上訴人始主動帶同警方前往車牌號碼802-CYQ號普通重型機車查扣如原判決附表二編號2所示之毒品咖啡包40包。上訴人意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之行為，屬單純一罪，上訴人意圖販賣而持有如原判決附表二編號1、3所示之毒品咖啡包共21包之犯罪事實已先被發覺，即難認其供出其他部分之事實，仍有自首減輕其刑規定之適用。上訴意旨無視於原判決前開論述，仍執陳詞，重為爭辯，指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月30日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官張永宏本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年12月6日