裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4571號刑事判決
裁判日期：民國109年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4571號上訴人即被告 李芯涵 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第226號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方 檢察署 108年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告李芯涵（原名 李素娥 ）前於民國107年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒，經執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於108年6月6日釋放出所，並經檢察官於108年6月18日以該署108年度毒偵字第1986號、108年度毒偵緝字第166號為不起訴處分。詎被告猶不知悔改，復基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於108年8月3日上午某時，在桃園市○○區○○○路路邊某處，以捲煙方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月5日下午5時45分許，因另案為警在桃園市○○區○○○路0段00號旁巷內拘獲，復經同意採集尿液送驗後，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品等罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。所規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」者，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。又所稱「同一案件」者係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言（最高法院109年度台上字第4033號判決意旨參照）。又同一案件業經判決確定；或係已經提起公訴案件，在同一法院重行起訴，因本案繫屬在後，故原應各諭知免訴、不受理之判決(最高法院108年度台上字第2969號判決意旨參照）。
三、經查：
(一)被告於108年8月5日下午5時45分許，在桃園市○○區○○○路0段00號旁巷內，為警另案持行拘提，並經其同意採驗尿液而查悉被告於同年月3日上午，在桃園市○○區○○○路路邊，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，經臺北市政府警察局中正第一分局先後報告臺灣桃園、臺北地方檢察署偵辦，先經臺灣桃園地方檢察署於108年10月16日以108年度毒偵字第4470號提起公訴(即本案起訴書)，後經臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署偵查後，於108年11月14日以108年度毒偵字第2037號提起公訴，致同一案件先後繫屬於臺灣新竹、桃園地方法院，即後起訴之案件，先繫屬於臺灣新竹地方法院並於109年7月16日以108年度訴字第1050號判決，認被告係一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，判決從一重之施用第一級毒品罪論處有期徒刑5月(併諭知易科罰金之折算標準，下稱前案判決)，並於109年9月21日判決確定(已於109年11月12日發監執行，指揮書執行完畢日為110年4月11日，被告目前在監執行此案)。至先起訴之本案遲至109年2月11日始繫屬於原審法院。
(二)本件原審法院就繫屬在後之同一案件，亦於109年8月14日以109年度審訴字第226號判決，依想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，判處有期徒刑6月(併諭知易科罰金之折算標準)，被告不服提起上訴，於109年12月22日繫屬本院，此時同一被告之同一犯罪事實，業經前案判決確定，此有臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第2037號起訴書、臺灣新竹地方法院108年度訴字第1050號判決書(以上為前案)，及本案起訴書、本案判決書、本院被告前案紀錄表各1份在卷可查。
(三)承上說明，可知本件檢察官就同一被告之同一犯罪事實，起訴在先，但繫屬在後，係就同一案件重為起訴之故，依刑事訴訟法第8條規定，同一案件繫屬於有管轄權之數法院，應由繫屬在先之法院審判之(參刑事訴訟法第8條規定)，則受理後起訴之原審法院而言，為依刑事訴訟法第8條規定不得為審判者，應為不受理判決(參刑事訴訟法第303條第7款規定)，然原審未察，誤為科刑判決，如前述，本院受理案件時(109年12月22日)，前案業已判決確定(109年9月21日)，揆諸前揭法律規定及最高法院判決意旨，屬案件曾經判決確定者，本院應依刑事訴訟法第302條第1款規定，為被告免訴判決之諭知。
四、原判決未察，誤為科刑之實體判決，被告上訴本院指摘及此，被告上訴為有理由，原判決既有瑕疵可指，應由本院撤銷原判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第302條第1款，判決如主文。
中華民國109年12月28日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國109年12月30日