裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度重訴字第二○號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人董惠彬律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七六二九號），本院判決如左：
主文丙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造玩具手槍（含彈匣壹個）壹枝（槍枝管制編號：
0000000000）及改造子彈（直徑約捌點伍ＭＭ）陸顆，均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十九年四月至五月間某日在臺北縣三重市○路○街某處，向年籍姓名不詳之人購入仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動玩具手槍（含彈匣一個）一枝及玩具槍子彈十一顆（起訴書誤繕為十顆）， 嗣其 竟於同年九月至十月間某日，在某不詳處所，以換裝土製金屬槍管之方式改造該玩具槍，使之可發射子彈而具有殺傷力，並接續裝填火藥於其中九顆玩具槍子彈內，亦使之具殺傷力，而未經許可持有前開改造手槍及子彈。殆九十年四月十七日凌晨零時四十五分許，於臺北縣三重市○○街○○○號對面之「戒不好」檳榔攤處，丙○○及其友人 黃建維 、 葉建宏 、 曹俊維 與丁○○因互瞄而心生嫌隙，丁○○旋至臺北縣三重市○○街○○○號處將上情告知乙○○，乙○○乃騎機車搭載丁○○而攜帶木棍前往尋找丙○○及其同行友人，隨後於臺北縣三重市○○街○○○號前發現丙○○及其友人，乃騎車衝向丙○○及其友人，丙○○見狀乃持該槍欲對空鳴槍，惟未擊發子彈，旋丙○○及其友人乃分頭逃竄，乙○○即持木棍追趕丙○○，至臺北縣三重市○○○路○○○巷○號前，丙○○再度對空鳴槍而擊發一顆子彈後即繼續逃跑，於同日一時十分許，為在後追趕之乙○○及隨後趕來之丁○○共同將丙○○制伏，丙○○並旋為接獲通報到場之臺北縣三重分局光明派出所警員甲○○查獲到案。
二、案經乙○○、丁○○訴由臺北縣警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承於前揭時地，其友人與丁○○因細故而生嫌隙， 嗣伊 持該仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造玩具手槍對空鳴槍而擊發一顆子彈等情，惟矢口否認有改造槍枝及子彈之犯行，辯稱：扣案之槍、彈係伊於八十九年四、五月間在臺北縣三重市○○路之撞球場內向綽號「 阿偉 」之男子所購買，伊並未改造云云。惟查：被告於警訊中已供承：「（你的槍枝來源及子彈請說明？）我於八十九年四、五月在三重市○○道具槍店購，我自行改造、子彈也是同家買的我自行改造的，火藥是運動比賽槍火藥拿來裝填的。」（見偵卷第八頁正面），嗣於檢察官偵查中亦坦承：「（扣案之手槍之子彈何來？）是八十九年三、四月間在三重市○路○○街）買，買來約半年左右才進行改造，子彈與手槍是一起買來的。」（見偵卷第二十三頁背面），嗣於檢察官向本院聲請羈押時，於本院訊問時，被告仍表示伊於檢察官偵查中所述實在（見本院九十年度聲羈字第二二六號卷第三頁背面）；雖其嗣於本院審理中翻異前供，惟按諸一般證據法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，比之事後翻異之詞自較可採，且被告亦自承曾加入幫派（竹聯幫），是其對槍枝之了解程度，衡情自較一般人為高。此外，其開槍擊發子彈而遺留彈殼一事，亦據告訴人乙○○、丁○○及證人即到場處理之警員甲○○、戊○○指（證）述屬實，復有扣案改造手槍一枝及子彈八顆（經送鑑驗試射二顆）、彈殼一顆足佐，而該等槍、彈經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果：「一、送鑑改造ＢＥＲＥＴＴＡ手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈捌顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約８．５ＭＭ之圓錐狀金屬彈頭改造而成，試射貳顆，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑彈殼壹顆，認係玩具金屬空彈殼。」（見偵卷第二十八頁之內政部警政署刑事警察局九十年四月二十七日刑鑑字第五四二九六號鑑驗通知書），而改造玩具槍枝及子彈均屬重大罪名，屢經警政單位廣為懸禁而當為被告所明知，衡情被告苟非有改造玩具槍及子彈之罪行，豈有於警訊中、檢察官偵查中及本院受理檢察官聲請羈押而訊問均一致供承，綜上以觀，是被告嗣後所辯無非係圖卸之詞，自無足採信；至於本案雖未查獲製造金屬槍管等器械，亦難執之即為被告有利之認定。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查被告丙○○將原不具殺傷力之玩具手槍及玩具槍子彈，改造為可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條第一項未經許可製造子彈罪。公訴人雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項意圖供自己或他人犯罪之用，未經許可而製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第十二條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用，未經許可而製造子彈罪；惟被告堅詞否認「持有」改造槍枝、子彈係供自己或他人犯罪之用，本院復查無其他積極証據足認被告改造前揭槍枝、子彈係供自己或他人犯罪之用，是起訴法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應加以審理，並變更其起訴法條。被告持有經改造槍枝、子彈之低度行為，均已為其改造槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告接續改造子彈之行為，係單純一罪。被告所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。爰審酌被告丙○○為擁槍自重而為本案犯行、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後翻異前詞避重就輕等一情狀，量處如主文所示之刑，就所宣告之罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。
三、按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，為司法院大法官釋字第四七一號解釋著有明文。查本件被告前僅因施用毒品而經裁定送觀察勒戒（嗣經認無繼續施用之傾向，而經檢察官為不起訴處分〈八十九年毒偵緝字第八一五號〉，此外並無何前科紀錄，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足稽，本院認依個案情節若依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告保安處分尚與比例原則不符，再者，被告並非有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，故亦無預防矯治其社會危險性而宣付強制工作之必要，故不予宣告強制工作，併予敘明。
四、扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造玩具手槍（含彈匣一個）壹枝（槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈（直徑約捌點伍ＭＭ）陸顆，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至於被告開槍擊發之子彈一顆（僅餘彈殼一個扣案）及經內政部警政署刑事警察局試射之子彈二顆（含彈殼），均已不具殺傷力，故均不於本案宣告沒收。
五、
（一）公訴意旨另以：被告丙○○於九十年四月十七日，在臺北縣三重市○○街○○○號「戒不好」檳榔攤內，因細故與前往該處購買檳榔之丁○○發生衝突，殆丁○○尋得乙○○，共同騎乘機車欲前往檳榔攤理論時，在同市○○街○○○號前遇見正欲離去之被告丙○○，被告丙○○即基於殺人之概括犯意，先持上開槍械（已裝填子彈），著手向乙○○頭部射擊，乙○○見狀急忙剎車，機車失控滑倒，然因被告丙○○瞄對失準，未射中乙○○。乙○○、丁○○大怒，各持棍棒追趕逃離之被告丙○○，至同市○○○路○○○巷內，被告丙○○復回身向乙○○開槍，乙○○則急忙閃躲，幸因避遁得宜，始未遭擊中。因認被告丙○○另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院三十二年上字第六七號判例），再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例），均合先敘明。
（三）公訴意旨認被告丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告坦承開槍擊發子彈一節，且據告訴人乙○○、丁○○於偵查中所為指訴為其論斷依據。訊據被告丙○○固坦承開槍一事，惟堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：伊為嚇阻告訴人，乃對空鳴槍而僅擊發一顆子彈，並非意在殺人等語。
（四）經查：
１、告訴人乙○○於警訊中指稱：「．．其中一名男子發現我與丁○○便掏出手槍朝我們射擊，當時我嚇了一跳緊急剎車，車子滑倒，我與丁○○摔倒在地，當時該男子開了一槍當時『有沒有擊發我不知道』。」（見偵卷第十頁背面）、另告訴人丁○○稱指：「．．其中一名男子發現我與乙○○便掏出手槍朝我們射擊，當時我嚇住，機車滑倒，我與乙○○摔倒在地，當時該男子開了一槍『有沒有擊發我不知道』。」（見偵卷第十三頁背面），是被告發現告訴人後究有否開槍「擊發」子彈本非無疑。
２、證人即斯時與被告同行之友人黃建維到庭結證稱：「我是和被告、葉建宏、曹俊維一起走，經過檳榔攤，那邊有二個人，我跟他們互看，後來我們走到人家的騎樓下時，聽到有機車的聲音騎過來，我們往後看，看到二個人騎著機車，後面的人拿木棍，我聽到他們說「就是他們」，我們四人一起回頭，他們衝過來要打我們，被告就拿手槍指著他們，告訴人衝過來時，被告就把槍往上指，有扣板機，但沒有聽到槍聲，我們就一起跑，後來就跑散了，後來我有聽到一聲槍聲，就沒有再看到被告了。」（見本院九十年六月二十七日訊問筆錄）另證人即斯時亦與被告同行之友人葉建宏到庭證稱：「當天我和黃建維、被告、曹俊維一起經過該檳榔攤，那邊有人，有看了一下，後來走到大仁街街口的騎樓時聽到機車聲音，我看到他們二人騎一部機車過來二人都拿球棒衝過來，後面的人拿在手上，前面的人木棍放在腳旁，他們把機車停在我們前面，他們就下車要衝過來，我看到被告拿槍出來，指著對方，他有扣板機，但卡彈，槍口指著天空，我們就跑了，最後有看到被告，對方後來變成四個人。對方沒有追到我，後來被告被警察逮捕的時候我有看到。」、「（聽到幾聲槍聲？）一聲。」（見本院九十年六月二十七日訊問筆錄），核與被告所稱被追趕後始對空鳴槍一節相合。
３、況且，本院當庭令告訴人乙○○、丁○○繪製所指稱被告之開槍地點，二者大相逕庭；且經本院詰諸告訴人關於被告是否 朝渠 等開槍一節，告訴人丁○○答稱：「沒有注意。」，另告訴人乙○○答稱：「無法確定。」（均見本院九十年七月二十七日訊問筆錄），再質諸二人是否認為被告是拿槍要殺你們？告訴人亦均答：「我不敢確定。」（見本院九十年八月三日訊問筆錄）；再者，若被告真有朝告訴人開槍，衡情告訴人又何以膽敢趨前追打被告？凡此益見，告訴人前所指訴被告朝渠等開槍而涉犯殺人未遂罪嫌尚屬無據。
４、本案於現場僅查獲一顆彈殼，且未發現「彈著」點一節，亦據證人即到場處理之警員甲○○、戊○○到庭結證屬實（見本院九十年七月十一日、七月二十七日訊問筆錄）。
（五）綜上所述，被告所辯尚非無可採信，此外，復查無何積極證據足認被告有被訴之殺人未遂罪嫌，既不能證明被告有此犯行，依前開說明，本應就此為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之犯罪事實有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故本院就之不另無罪之諭知；至於告訴人是否因被告之行為而心生畏怖，而另涉犯恐嚇致生危害安全罪嫌，因非起訴效力所及，本院自無從加以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林建中到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官陳鴻清右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蔚然中華民國九十年九月六日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。