裁判字號：最高法院94年台上字第442號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四四二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號9樓之上列上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月八日第二審判決（八十八年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○○路○段○○○號六樓尚屋有限公司（下稱尚屋公司）負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，明知燦輝企業有限公司（下稱燦輝公司）、楊田企業有限公司、元淞實業有限公司、明莊實業有限公司、祥莊實業有限公司及昌圖實業有限公司均係虛設公司行號，並無向尚屋公司進貨之事實，尚屋公司亦無銷貨予各該公司之事實，竟基於概括犯意，自民國八十三年十一月八日起至八十五年四月二十五日止，連續虛開予上開燦輝公司等六家公司統一發票計三十三紙（其發票號碼、日期、銷貨金額均詳如原判決附表一所示）等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處甲○○連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定甲○○係商業負責人，明知尚屋公司並無銷貨之事實，而填製如原判決附表一所示內容不實之統一發票予上開燦輝等六家公司等情。理由內則以尚屋公司開立如原判決附表一所示三十三紙統一發票之事實，有專案申請調檔統一發票查核清單可按，而為甲○○確有本件違反商業會計法犯行論據之一（見原判決第二頁）。然甲○○被訴虛偽填製之該三十三紙統一發票既係本件犯罪行為之客體，其是否確實存在及實際內容如何？稅捐機關檢送之上開查核清單是否確實無誤？因與其被訴涉犯商業會計法第七十一條第一款罪名成立與否之認定攸關，自屬本件科刑判決基礎之重要物證。而稽諸卷證資料，除原判決附表一編號6至17及編號19至33號以外，其餘六紙統一發票均付之闕如（見一審卷第一二三頁至第二二八頁）。是原判決事實認甲○○就各該部分亦有不實填載犯行，應有認定事實不依證據之違法。又卷附原判決附表一所示編號29號統一發票，其銷貨金額為新台幣（下同）五十四萬九千元（見一審卷第二一二頁），原判決附表一該編號之金額欄卻載為七十二萬二千五百元，要與該項卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係以杰格企業有限公司（下稱杰格公司）、苙椅有限公司（下稱苙椅公司）負責人 周本立 ， 韋虹 實業有限公司（下稱韋虹公司）負責人 徐道琨 ，乙金企業有限公司（下稱乙金公司）負責人 陳陽 及彰清實業有限公司（下稱彰清公司）負責人 藍師義 ，均未經檢察官或稅捐機關以涉嫌逃漏稅捐提起公訴或移送偵辦，且稅捐機關經查核後認徐道琨、陳陽、藍師義及周本立並無虛設行號情事，乃認甲○○被訴虛偽填製如原判決附表二所示統一發票之犯行，不能證明，因檢察官以之與論罪部分依裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知（見原判決第七頁）。然所謂徐道琨、陳陽、藍師義及周本立經稅捐機關查核，未有虛設行號情事乙節，原判決未說明其所憑之依據，已嫌理由不備。且依證人即台北市稅捐稽徵處稅務員 黃秀玲 於原審調查時，法官訊以「這十一家（指原判決附表一、二所示）虛設公司是否都有移送（法辦）？」時，結稱經查證結果，除杰格公司及苙椅公司未有虛設行號外，乙金公司負責人已經死亡，其他公司都已移送，尚待查證等語，似指韋虹公司負責人徐道琨、彰清公司負責人藍師義二人均已因虛設行號，經移送法辦（見原審卷㈠第一四六頁）。是原判決上開不能證明犯罪而不另為無罪諭知之論斷理由，要與該項卷證不相符合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、依原判決認定之事實，甲○○明知尚屋公司並無銷貨之事實，乃基於概括犯意，自八十三年十一月八日起至八十五年四月二十五日止，連續填製如原判決附表一所示內容不實之統一發票予上開燦輝等六家公司等情。理由內復說明所為核犯商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實而填製會計憑證罪，並應依連續犯規定論以一罪。而甲○○前於八十四年間曾因違反商業登記法，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，並於八十五年四月十五日執行完畢（見一審卷第二三七頁背面）。則甲○○本件違反商業會計法第七十一條第一款罪之連續犯行之一部既係在前案有期徒刑執行完畢後五年內所為，自應依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。原判決未依上開累犯規定加重其刑，應有判決不適用法則之違法。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月二日
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