裁判字號：最高法院94年台上字第439號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四三九號
上訴人丙○○
巷8號選任辯護人 吳志勇 律師上訴人乙○○
弄31選任辯護人 楊嘉馹 律師上訴人甲○○
樓上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第三七八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四五八六號、第四五八七號、第四五八八號、第五二三二號、第六三二七號、第六三四八號、第九六二三號、第九七八三號、第一０一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，第一審論處上訴人等三人共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用器材，收取回扣罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人等三人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第十條固規定犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。然因共同正犯應對犯罪之全部事實共同負其責任，則所得財物如已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳及以財產抵償之諭知。本件原判決於事實認定上訴人等三人共同向廠商索取回扣款共計新台幣（下同）一千三百二十三萬八千零九十二元，而丙○○、甲○○於偵查中自白並均自動繳交所得財物，於理由內亦說明丙○○、甲○○二人於偵查中自白，並自動繳交「全部所得財物」，應分別依貪污治罪條例第八條第二項前段規定，減輕其刑，二人已自動繳交之回扣款部分，自毋庸再為以其財產抵償之諭知（原判決第五頁倒數第四行、第七頁第八行至第九行、第三十七頁第十行至第十二行、第三十九頁第六行至第七行）。亦即認為上訴人等三人所得財物業經丙○○、甲○○二人「全部繳交」，自毋庸宣告應連帶追繳及以其等財產抵償。但第一審判決竟猶諭知上訴人等三人所得財物一千三百二十三萬八千零九十二元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，就其中一千二百零三萬八千零九十二元部分，應由丙○○、乙○○財產連帶抵償之，就其中一百二十萬元部分，應由上訴人等三人財產連帶抵償之。原判決對此未予糾正而予維持，自屬違法。又原判決事實認定上訴人等三人所得財物為一千三百二十三萬八千零九十二元，於丙○○辦公室扣得現金四百四十二萬一千元及美金五千元；於理由則說明丙○○自動繳交部分，包括於辦公室「查扣」之現金四百四十餘萬元、土地銀行定期存款二百九十萬元、花旗銀行四百五十五萬元，甲○○自動繳交部分，共繳交五十六萬零六百四十四元（原判決第三十七頁第七行至第十一行），而認其等二人已繳交「全部所得財物」。倘屬非虛，則丙○○、甲○○二人上開被扣及繳交之款項合計似不足一千三百二十三萬八千零九十二元，原判決竟認已全部繳交，而減輕其刑，且丙○○上開款項究係被查扣抑或自動繳交？亦非無疑，原判決未詳予說明釐清，有判決理由矛盾及不備之違誤。㈡、原判決事實先記載丙○○、乙○○係自民國八十五年間某日起，而二人並與甲○○自「八十九年四、五月間」某日起，均至九十年一月中旬某日止，有共同向廠商索取回扣，上訴人等三人分別收取之回扣均交由乙○○統籌處理分配，乙○○則於收取後，先與丙○○均分，並自「八十八年間」起，倘為甲○○申購之案件則由三人各分三分之一等情（原判決第四頁第四行至第五頁第三行）。是對甲○○究係何時參與本件犯行，其事實之記載前後不一，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。又原判決事實復認定甲○○另於八十九年下旬某日私下向 郭大維 索取四萬五千元，向 唐志海 索取計二萬四千二百十五元之回扣（原判決第五頁第五行至第七行）；但於理由內則援引唐志海所供另外給甲○○一萬九千五百元、給甲○○金額為一萬四千二百十五元之證言為其論據（原判決第二十一頁第十三行至第十七行）。其理由論述與事實記載不符，同有判決理由矛盾之違法。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定乙○○除係購案管制人員，負責管制申購流程，亦得依需要自行擔任申購人，提出申購。但乙○○始終否認其得自行申購，亦從未提出申購。原判決於理由內並未說明此部分認定所憑之證據及其得心證之理由，已有判決理由不備。又原判決於理由內先以證人即廠商 陳存盈 供稱只知給十幾萬元等語，繼而說明應以上訴人等三人歷次供認收受金額較低者及各廠商行為人所稱金額較低者為採擇認定之標準，因認上訴人等三人係向陳存盈收取十五萬七千六百元（原判決第三十四頁第二行至第四行，第三十五頁第十行至第十六行）。但原判決理由並無任何上訴人等三人有供及係向陳存盈收取上開金額之記載，而陳存盈亦僅供稱「十幾萬元」而無詳細金額，則如何認定上訴人等三人係向陳存盈收取上開金額，顯失其依據，同有理由不備之違誤。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同條例第五條第一項第三款所謂「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因而為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。故貪污治罪條例規定處罰之各種貪瀆行為中，「回扣」及「賄賂」係屬不同之行為態樣及內容，不應等同視之。原判決於事實認定上訴人等三人係向廠商索取「回扣」，但於理由欄四、㈣之記載係向廠商收取「賄賂」（原判決第二十八頁第一行），前後不一，亦有理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月二日
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