裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第265號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳子文選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張堂歆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13820號、第2048號），本院判決如下︰
主文陳子文犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點肆參伍玖公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳子文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年11月29日凌晨1時許，持其所有0000000000號行動電話，以暱稱「咕嚕咕嚕咕嚕＃6383」，透過錢街ONLINE遊戲軟體「新竹找糖」群組刊登「有沒有人」、「你是有還是在找」等販賣毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家。適執行網路巡邏之桃園市政府警察局中壢分局員警發現前揭販毒訊息，遂以暱稱「來一杯咖啡＃9275」佯裝毒品買家與陳子文聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）1,000元購買甲基安非他命1小包之合意，並相約於109年11月30日19時20分許，在新竹縣○○鄉○○路○段000號前交易。嗣陳子文依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前毛重0.4477公克，因鑑識取用0.0118公克，驗餘毛重0.4359公克）抵達上址，雙方相互確認身分，陳子文即將所攜帶之甲基安非他命交予員警，並收取現金1,000元，旋遭員警表明身分後逮捕而未遂，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1小包及陳子文所使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），始查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳子文及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告陳子文及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，訊據被告陳子文於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵13820卷第60至61頁、第71頁、聲羈卷第21至26頁、本院卷第87至96頁），核與證人即同案被告 徐國雄 於偵查及本院準備程序時所述情節大致相符（見偵2048卷第73至74頁、本院卷第87至96頁），且有卷附109年11月30日員警職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、電腦遊戲對話、line對話截圖、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2020/C0000000)在卷可稽（見偵13820卷第23頁、第27至30頁、第36至41頁、第41至43頁、第77頁）；又扣案之白色結晶1包經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，確實檢出甲基安非他命成分無訛，有該公司於109年12月21日出具之毒品原物檢驗報告（報告編號D0000000）在卷可憑（見偵13820卷第75頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告任意性自白，且與事實相符，應可採信。
（二）衡情販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，且被告於偵查及本院審理時均供承：因為身上沒有錢可以吃飯了，才要拿毒品變賣，我取得毒品後先自己施用過才轉賣出去，這是我所獲得之利益等語（見偵13820號卷第60頁背面、本院卷第91頁）。益足徵被告為如事實欄一所示販賣甲基安非他命未遂之犯行時，其主觀上確具販賣甲基安非他命以營利之犯意，至為灼然。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）至辯護人為被告辯護稱：被告係遭陷害教唆而成立交易行為，無販賣之意思，應成立毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪或引用最高法院109年度台上大字第4861號裁定，成立同法第5條第2項意圖販賣而持有毒品罪云云。然按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。最高法院99年度台上字第5645號刑事判決意旨可參。被告係名為「新竹找糖」群組之一員，此名稱已在影射毒品交易，被告於該群組公開詢問「有沒有人」，且亦自承於109年11月29日向喬裝員警詢問「你是有還是在找」即指詢問有無需要毒品安非他命之意思等語(見偵13820號卷第10頁、第36至37頁)，被告因經濟困頓而變賣毒品，主觀上已有營利之意圖，已如前述，又主動詢問是否需要毒品交易，並聯繫安排，客觀上亦已達著手販賣毒品之行為，自無適用持有第二級毒品或意圖販賣而持有毒品罪之餘地，附此敘明。
（三）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。被告就本案之犯行，於偵查中供出毒品上游徐國雄，並確認徐國雄之年籍資料後，由臺灣新竹地方檢察署檢察官拘提徐國雄到案，偵結後與被告一併提起公訴乙節，有卷附臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票、本案起訴書在卷可佐（見偵2048卷第13頁，被告徐國雄部分另行審結），是被告販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
（五）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
（六）又辯護意旨認被告所犯情節輕微，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
（七）爰審酌被告正值青壯，不思努力進取獲取所需，明知毒品戕害身心健康甚鉅，危害社會治安，為圖一己之私利，而仍為本件販賣第二級毒品之犯行，所為實屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量非鉅、次數僅一次暨犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（八）被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其犯罪後已坦承犯行，深表悔悟，考量其係因經濟困頓，始一時失慮，誤觸刑典，信其經此偵、審程序之教訓，以及本案相當刑度之宣告，當知所警惕，堪認無再犯之虞，是本院綜合各情，認被告前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。被告如於緩刑期間故意犯罪，或違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。扣案第二級毒品甲基安非他命1包，（毛重0.4477公克，因鑑識取用0.0118公克，驗餘毛重0.4359公克），經鑑驗結果屬第二級毒品，有詮昕科技股份有限公司109年12月21日出具之毒品原物檢驗報告（報告編號D0000000）可佐，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬。上開毒品之包裝袋，因原係供裝納上開毒品之用，於檢測時將上開毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之。又鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬。另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本案犯行所用之物，自應予以依法沒收。
（二）公訴意旨聲請沒收被告因販賣第二級毒品所獲取之不法利益云云，惟被告販賣毒品未遂，業如前述，尚無獲取不法利益，自無從沒收，末予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第五庭審判長法官魏瑞紅
法官華澹寧法官陳麗芬如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國110年9月29日
書記官李佳穎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。