裁判字號：最高法院88年台上字第1136號民事判決
裁判日期：民國88年05月28日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第一一三六號
上訴人嘉豐利營造有限公司法定代理人 涂德村 被上訴人振農水泥製品股份有限公司法定代理人王猛右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月八日（原判決誤植為九日）台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊因承包台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程，必須埋設預力混凝土管，乃於民國八十四年八月間向被上訴人購買直徑二公尺、長五點五公尺之混凝土管（下稱系爭混凝土管）五百支，每支單價新台幣（下同）十一萬元，總價五千五百萬元，另百分之五營業稅，共計五千七百七十五萬元，雙方約定自同年十二月十日起逐日交貨五支以上，若延誤交貨，罰則為每日合約價款之千分之四。伊於同年十一月一日開工，依約要求被上訴人供應系爭混凝土管，詎被上訴人置之不理，伊復於八十五年一月六日通知被上訴人儘速交貨，被上訴人竟於同年月八日函覆否認訂約，伊迫不得已於同年三月十四日解除契約，致受有現場整地費、營造綜合保險費及鋼板樁施工費等費用支出之損害。被上訴人上開違約事實明確，伊解除系爭契約後，自得請求其給付違約金及賠償其債務不履行致上訴人所受之損害等情，求為命被上訴人賠償三千八百六十八萬八千零十一元（此金額較之後列上訴人所主張違約金及各項損害額之合計多）並加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人欲向伊購買之系爭混凝土管，係擬使用於其向住都局所承攬之屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程，依彼等合約規定，該項土管須經台灣省政府建設廳所屬機構即台灣省自來水公司及住都局聯合辦理常用器材登記合格廠商之產品始可使用，因而上訴人亦要求伊出售之土管應先經主管機關檢驗合格，而上訴人所提出之合約書，只是草約（要約），係伊應上訴人之要求而研擬，經伊派員送請上訴人過目後，伊屢次要求上訴人訂約，均未獲回音而不得其果，故兩造仍屬協商階段，價格及定金等條件皆尚未達成協議。況該合約上之簽名係由 王朝源 所簽，王朝源只是伊公司之副總經理，並無簽約權限。雖上訴人之法定代理人涂德村曾於協調會中說過：『說話算話』云云，亦與承諾之要件不合；又依上訴人所提出住都局八十五年一月二十四日都南工字第四二三號函，亦稱：『貴公司（上訴人）尚未購妥預力混凝土管進場施作』云云，足見兩造間之買賣契約尚未成立。上訴人依該契約請求伊給付違約金及損害賠償，於法無據。縱認該買賣契約成立，上訴人亦不得以可歸責於己之事由請求伊給付違約金，而上訴人主張之損害賠償數額之計算，多屬虛偽不實，亦無理由等語。資為抗辯。
原審以：上訴人主張兩造間曾訂立系爭混凝土管買賣契約，固提出合約書一份為證，然為被上訴人所否認。經查，訴外人王朝源係被上訴人之副總經理，系爭混凝土管之事務為其承辦業務內容，已經王朝源證述無誤，則就系爭混凝土管之訂約事宜，屬其職務範圍內之權限，自有與上訴人訂約之權限。系爭混凝土管之訂約經過為：王朝源先將品名、規格、單位、數量、單價、金額等及交貨之起始日與數量列載於合約書，一式兩份交被上訴人之職員 王麗琴 送至上訴人公司法定代理人涂德村之弟 涂德龍 之辦公室，由涂德龍辦公室之小姐收受轉交涂德龍，再轉交涂德村，嗣涂德村認該合約內容有需修正之處，而以電話通知王朝源修正並要求王朝源於合約書上簽名用印，王朝源依其所請，將合約書重新打字用印後（如一審卷第一七頁之合約書，訂約人甲方部分係空白），同樣一式兩份由王麗琴送交涂德村之弟涂德龍之辦公室，由涂德龍辦公室之小姐收受轉交涂德龍，再轉交涂德村。嗣後王朝源多次與涂德村聯絡訂約事宜，均不得結果等情，業據王朝源證述綦詳。其所述之訂約過程，核與涂德村於本院所述之情節相符。雖涂德村指稱，係王朝源至其家中商討後，上訴人認為沒問題後始用印，並交一份合約書予王朝源云云，然為王朝源及被上訴人否認，上訴人復無法舉證以實其說。則上訴人主張：被上訴人所提交上訴人之草約縱係要約，惟經上訴人提議修正，被上訴人修正後提正式合約，且簽名用印，足可認為其已就上訴人對原要約所為之內容變更重為承諾，則兩造之契約已成立云云，即無足取。被上訴人固不否認上訴人曾告知系爭混凝土管之規格、尺寸之事實。然查系爭混凝土管之規格、尺寸，係影響價格之重要因素，兩造欲定約買賣系爭混凝土管，上訴人自需將混凝土管之規格、尺寸告知被上訴人，否則被上訴人無從談論其價格，是被上訴人辯稱上訴人告知混凝土管之規格、尺寸係為報價之用，應可信實。再上訴人所謂之買賣合約書，其簽訂日期僅記載八十四年八月，連帶保證人部分空白，定金則約定為乙方工廠（被上訴人）經建設廳管材檢驗合格後再行協商一節，為兩造所是認，並有該合約書附卷可稽。則定金顯經當事人特別表示，應為重要交易條件。又被上訴人於八十四年十二月十二日取得合格廠商之證明，然兩造並未對於定金為商議，亦為兩造所不爭，顯見定金部分尚未達成一致合意。上訴人主張：定金非契約之必要之點，不影響契約之成立云云，亦無可採。另被上訴人亦不否認曾檢據向水泥公會申請登記為預力混凝土管小組之會員，以取得預力混凝土管之製作資格，並向臺灣省建設廳聯合檢查小組申請檢驗於八十四年十二月十二日取得製作五級管合格廠商之證明，製作混凝土管配合上訴人提供住都局檢驗之事實，並據證人即水泥公會承辦人員 李陳倩 供述在卷，且有臺灣省自來水公司八十四年十二月十二日八四台水料字第四一二二四號函一份及證人 蘇超群 之證言足稽，固堪信為真。惟依上訴人與住都局簽訂之合約，上訴人提供之混凝土管需經住都局檢驗合格始得使用；則依一般經驗法則，上訴人欲購買混凝土管之對象應為取得合格廠商之證明且所製作之混凝土管經住都局檢驗合格者，再上開取得合格廠商之證明之時間尚須花費一段時間，而非立即可就，被上訴人為爭取訂約，一面與上訴人協商，一面進行取得合格廠商之證明之手續，乃勢所當然；再證人蘇超群證稱：住都局抽驗混凝土管係五十支抽驗一支云云，則被上訴人為配合住都局之抽驗，製作一百支混凝土管，亦僅得抽驗部分而已，被上訴人辯稱：其所為上開行為，係為爭取訂約機會云云，堪可信取，尚不得以此即認兩造契約成立。又被上訴人雖不否認其已製作而經上訴人聲請假扣押之混凝土管，部分已烙下『屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程』之標誌，俾供業主住都局之檢驗之事實；惟上訴人亦不否認其聲請假扣押被上訴人所有之混凝土管中除三級管外，尚有五級管，且僅部分烙下『屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程』之標誌，嗣後被上訴人依法聲請撤銷假扣押後，所有之混凝土管業已出售他人等情。則被上訴人辯稱：被假扣押之混凝土管，除三級管外，尚有五級管，且非全部烙下『屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程』之標誌，去除該標誌僅需每支混凝土管增加五元之成本而已，亦非難事，其製作之混凝土管係屬符合國家標準規格，並非僅住都局之工地所能使用，假扣押之混凝土管經被上訴人依法聲請撤銷後，所有之混凝土管業已出售他人，足見被上訴人生產之混凝土管並非專供上訴人在業主住都局之工地施工所用之特殊規格云云，尚屬可信。從而上訴人以被上訴人在混凝土管上烙下『屏東市○○○○道Ａ幹線第一標工程』之標誌，推斷兩造間之買賣契約已成立，亦屬無據。至三級混凝土管縱已塗上防蝕塗料，然苟無證據，亦難推定該混凝土管係專供上訴人向住都局承包工程所用。次查，被上訴人屢次催促上訴人簽約，上訴人均推託須俟交貨後，再辦理簽約，被上訴人乃欲向同業廠商借調，先行交貨，以求訂約，但上訴人要求降價百分之十，為被上訴人所拒，又於同年十二月中旬，被上訴人邀及森榮營造公司 楊榮宗 出面協調簽約事宜，卻遭上訴人拒絕。另於同年月二十六日被上訴人公司生產製造之預力混凝土管，經住都局會同上訴人公司前來被上訴人工廠檢驗合格，被上訴人公司曾向住都局監工蘇超群表示雙方尚未簽訂合約，並催促上訴人公司儘速訂約，詎上訴人法定代理人涂德村稱：「說話算話，絕無問題，先送貨再說」云云，所謂『說話算話』，其意係指上訴人稱其有合約，被上訴人稱其無合約，涂德村說被上訴人只要把混凝土管送至工地，上訴人即將合約影本予被上訴人，嗣後上訴人欲向偉盟公司購買混凝土管而由被上訴人之副總經理王朝源陪同證人蘇超群前往檢查偉盟公司之產品是否合格等情，並經證人蘇超群、楊榮宗證述無誤。足見兩造間之契約尚未成立，否則上訴人豈會於協調時陳稱只要被上訴人送混凝土管至工地即可將合約影本予被上訴人？上訴人亦無庸向偉盟公司購買混凝土管。再者，被上訴人辯稱：其所提出之合約係要約，且將合約送予上訴人之法定代理人涂德村後，被上訴人曾多次催促上訴人簽約均無法如願，雖被上訴人曾收受上訴人於八十五年一月六日要求被上訴人交貨之存證信函，惟其距被上訴人為要約之八十四年八月底已逾法定承諾期間云云；上訴人則主張：縱被上訴人所提出之合約係要約，惟其此後積極取得製作能力，且其製作之混凝土管經住都局於八十四年十二月二十六日正式檢驗合格，於此期間被上訴人應受其要約之拘束，上訴人於八十五年一月六日以存證信函要求被上訴人履約，並未逾一般承諾之期限，故亦無承諾遲到之情形，兩造間契約已成立云云；情詞各執。然查，被上訴人於『合約』上載明：「交貨期間為八十四年十二月十日起開始交貨，每日五支……」等字樣，苟上訴人欲為承諾，應於上開期間之前為之，被上訴人始有履約之能力，現今無論其以起訴狀繕本之送達或八十五年一月六日要求被上訴人交貨之存證信函為承諾，若謂被上訴人仍受其所為要約之拘束，顯強人所難。按民法第二百五十條第二項係規定如當事人間特別約定，債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，該項規定之適用，係以當事人間之契約有效成立為前提要件。如前所述，上訴人主張系爭契約業已成立，既無足取，其主張系爭契約業已解除，訴請被上訴人應給付解除契約後之違約金二千二百三十萬元及賠償其現場整地等支出二十二萬零三十八元、營造綜合保險費四十八萬零三百二十三元、及鋼板樁施工費用二百零七萬四千六百元之損害，及所失利益一千三百五十一萬六千零七十八元，非法之所許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。經核尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山法官吳正一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十四日