裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國90年03月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一三五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蘇精哲
王正嘉徐建光右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二八一二Ｏ號），本院判決如左：
主文丙○○製造偽藥，處有期徒刑玖月。緩刑參年。
筋骨痠痛藥粉壹瓶（壹仟玖佰伍拾捌公克）、婦科中藥粉壹瓶（伍佰捌拾柒公克）及咳嗽藥粉壹瓶（捌佰捌拾貳公克）均沒收。
事實
一、丙○○明知未經中央衛生主管機關之核准，不得擅自製造、販賣藥物，竟於八十九年六、七月間，在其位於高雄縣鳳山市○○路二五四所經營之寶鴻藥局處，未經中央衛生主管機關核准，製造摻有Mefenamicacid及Hydrochlorothiazide西藥成分之筋骨痠痛中藥粉；摻有Mefenamicacidd西藥成分之婦科成藥；及摻有Dextromethorphan、Mefenamicacid及Hydrochlorothiazide西藥成分之咳嗽中藥粉，復基於販賣之概括犯意，於上述期間起至同年十月間止，連續在上址，明知上開藥粉為偽藥，而先後將之販賣予不特定人使用。嗣於八十九年十一月六日，被高雄縣政府衛生局查獲。
二、案經高雄縣政府函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固對於其於自八十九年六、七月間起，未經中央衛生主管機關核准，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○號寶鴻藥局，配製摻有Mefenamicacid及Hydrochlorothiazide西藥成分之筋骨痠痛中藥粉；摻有Mefenamicacid西藥成分之婦科成藥；及摻有Dextromethorphan、Mefenamicacid及Hydrochloroth-iazide西藥成分之咳嗽中藥粉之事實，但矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：「我是加以配製而非製造，且將藥粉放在櫃檯下，並沒有公開陳列販賣，主要是給家人服用，除非有人不得已的需要，才會賣給他們」云云。經查：（一）上開中藥粉，經高雄縣政府送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，確含有上開所列之西藥成分，此有該局八十九年十一月二十八日藥檢參字第八九一七三一四號檢驗成績書乙紙附卷可憑。（二）被告將數種中藥如川貝、別甲、白芷、麻黃等多種中藥單方研磨成細粉混合在一起，該混合之藥粉已具有數種成分即成一種新藥，既非根據固有成方調製（見藥師法第二十條及行政院衛生署成藥及固有成方製劑管理辦法），又未經核准擅自調配，何況被告再摻混上開西藥成分，自屬製造偽藥自明。不因上開中西藥分別來源於順天堂科學中藥藥廠、建興藥材行及南都製藥廠，而有影響。（三）本件是起因於財團法人中華民國消費者文教基金會於八十九年九月間接受消費者委託送檢中藥，經檢測結果發現有三十九件違法摻加西藥，其中包括寶鴻藥局，乃行文高雄縣衛生局要求加強查緝違法摻加西藥之業者，嗣該局乃派技士乙○○及甲○○前去查察，該二人表明身分並直接問被告有何治酸痛之藥品，主動從櫃台下拿出來，共有四大瓶自行配製之藥粉，上開情事已據證人即乙○○及甲○○到庭證述明確（見九十年三月七日審判筆錄），復有財團法人中華民國消費者文教基金會八十九年十一月一日消總檢字第0190號函文影本附卷可稽。（四）被告雖辯稱：上開藥粉並沒放在櫃台上陳列，是放在下層，僅供家人服用云云，惟其又自承：「除了我家人外，那些沒有健保、勞保或沒錢就醫，如一瓶藥要五百元，如此購買不划算，沒辦法才零售給他們救急用，每次只賣一、二包」等語（見九十年二月十四日訊問筆錄），何況上開藥粉亦置放於藥局櫃台內，而非住處房內，此為被告所自己承認並有照片三紙附卷可憑，且重點不在於置放處所，而在於是否販售過？被告既已自承販賣藥包，再參以消基會是因消費者檢舉而發文要求衛生局查緝，俱足見確有出售之事無訛。綜上所述，本案事證明確，被告右揭製造偽藥並販賣偽藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。其所犯右揭多次販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪之間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之製造偽藥罪處斷。公訴人認被告非法擅自製造後，再自行販賣，屬當然結果之吸收關係，應僅論以非法製造罪責，固非無據（可參最高法院七十年台上字第一二一八號判決）。惟目前最高法院最新見解及判例則謂製造與販賣之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係，兩者之間袛能謂有牽連犯關係（請參最高法院七十五年度第二十一次及六十六年度第一次刑事庭決議；最高法院四十二年台上字第四一0號判例及七十三年台上字第五三四四號判決），是公訴意旨尚有未洽，且被告未為患者診斷，其行為尚未違反醫師法第二十八條之規定，附此敘明。審酌被告為私立長庚醫學院基礎醫學研究所碩士，且經考試院藥師考試及格，並無不良前科，素行良好，並未經中央衛生主管機關之核准，自行製造繼而販賣偽藥，紊亂社會醫療秩序，對社會潛在危害非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案紀錄表乙份在卷可佐，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。又如主文所示之筋骨痠痛、婦科成藥及咳嗽中西藥粉，雖未全部扣案，惟其為被告所有，且係供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至於抽驗各二包（筋骨痠痛一包各四十六公克；婦科一包各二十六公克；咳嗽一包各二十九公克），已因送請化驗而用罄，此部分爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法第五十六條、第五十五條、第十一條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年三月二十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官葛羽洪中華民國九十年三月二十一日附錄本案論罪科刑法條藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。