裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第358號民事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第358號上訴人甲○○訴訟代理人 徐松龍 律師複代理人 陳志忠 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 曹麗文 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月5日臺灣士林地方法院98年度訴字第1226號第一審判決提起上訴，本院於99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾萬元，及自民國九十八年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）82年間因買屋所需，向上訴人借款新台幣（下同）70萬元，雙方並約定被上訴人應於85年間返還上開借款。詎料，被上訴人於清償期屆至後仍未還款，經上訴人催討後，被上訴人雖聲稱已以現金清償，惟上訴人並未收得任何款項。為此，爰依民法第478條借用物返還請求權，訴請被上訴人給付借款70萬元及起訴前5年未罹於時效之利息債權175,000元。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人175,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠因上訴人要求被上訴人於另一案件中，為有利上訴人但不實
之證言，遭被上訴人拒絕，上訴人惱羞成怒，故意偕同家人到被上訴人住處暗中錄音，該錄音結果呈現上訴人及其家人頻頻介入誘導、斷章取義。上訴人係以被上訴人未還款為理由，逼迫被上訴人為其出庭作證，其竊錄顯有違法目的，該錄音及譯文應無證據能力；尤有甚者，訴外人 陳秀鳳 即上訴人之妻竟多次出言「打」、「殺」、「死」恐嚇被上訴人，已令被上訴人心生畏懼，實有違社會正當性，故上訴人所提出之錄音光碟及譯文有違法目的不具社會相當性，均不具證據能力，應排除其使用。
㈡被上訴人為上訴人之胞姐，82年1月間，上訴人介紹被上訴
人購買門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號5樓之房屋，當時被上訴人自備款不足，上訴人即主動表示願意幫忙，故交付65萬元與被上訴人，雙方均未言明係借貸，上訴人亦未要求被上訴人返還，因為被上訴人已先給付訂金，故上訴人交付與被上訴人之金額為65萬元而非70萬元，依被上訴人之認知，上訴人並無要被上訴人返還之意，惟被上訴人為免欠他人人情，故仍於85年間將前開金額如數返還與上訴人，被上訴人並未向上訴人借貸，亦未約定清償期為85年。
㈢縱認兩造間有消費借貸關係，然被上訴人購屋之日期為82年
1月11日，故上訴人交付65萬元與被上訴人之時間亦在82年1月間，依此加計15年之時間，最晚至97年1月間，上訴人之借款返還請求權已罹於時效而消滅，上訴人遲至98年9月3日始起訴請求被上訴人返還前開款項及利息，其時效已消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達前5年之日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人、訴外人陳秀鳳、 朱原嘉 、 朱原平 曾於98年8月3日至
被上訴人住處與被上訴人及訴外人 張國彥 討論是否有借款之情事，上訴人等人並私自錄音。
㈡上訴人及訴外人朱原嘉曾於98年8月24日至被上訴人住處與
被上訴人及訴外人張國彥討論是否有借款之情事，上訴人等人並私自錄音。
㈢被上訴人曾於82年1月間購買門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號5樓房屋。
五、本件爭點：㈠上訴人所提供之錄音光碟及譯文是否有證據能力？㈡兩造間是否有消費借貸關係？㈢雙方若有借貸關係，被上訴人是否已清償？㈣雙方若有借貸關係，該借款返還請求權是否罹於時效？
六、按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年台上字第2001號判決意旨參照）。次按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用（本院94年上易字第243號判決要旨參照）。
㈠查上訴人與其妻陳秀鳳、其子朱原嘉、朱原平於98年8月3日
至被上訴人之住處與被上訴人及其子張國彥討論是否有借款之事，上訴人就該次對話私自錄音。嗣於98年8月24日，上訴人與其子 朱原嘉至 被上訴人住處，與被上訴人及其子張國彥討論是否有借款之事，上訴人亦就該次對話私自錄音，兩造不爭執。
㈡兩造不爭執98年8月3日、8月24日之錄音譯文均係談論借款
之事，在場者除兩造之外，尚有上訴人之妻、子，及被上訴人之子，兩方之間並非隱私性之對話。觀諸上開2日之對話全文，被上訴人均按自己之意思自主陳述。又因上訴人主張伊於82年間借款予被上訴人，兩造均未簽立任何書面；被上訴人抗辯以現金返還，是上訴人對於是否有借貸關係存在之證明，僅能出於被上訴人之自身陳述，上訴人就兩造間對話為證據保全，有其必要性，揆諸首揭說明，上訴人所為錄音基於證據保全及主張權利，其手段方法尚未逾越相當性及必要性，上開2日之錄音及譯文，有證據能力。
㈢末查，被上訴人以上訴人之妻陳秀鳳於98年8月3日對話中以
「不然大家就來相殺」等語恫嚇伊為由，聲請核發保護令，經原法院核發民事通常保護令，有98年度家護字第506號裁定在卷可稽（本院卷第46頁）。惟查，上訴人之妻陳秀鳳所為上開言語，並未影響被上訴人自主意思之陳述，是不能據此認定98年8月3日之對話錄音欠缺證據能力。
七、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號判決意旨參照）。
㈠查98年8月3日及8月24日之對話中，兩造談論是否有借款、
有無還款之款項均為70萬元，被上訴人與其子張國彥亦均稱款項為70萬元，有對話錄音譯文在卷可稽（原法院士調字卷第12至30頁、原審卷第91至118頁）。可認本件爭執款項為70萬元。被上訴人提出房屋定金5萬元簽收單據，辯稱上訴人交付之現金為65萬元，非70萬元等語，尚非可採。
㈡上訴人主張於82年1月間借予被上訴人70萬元，被上訴人不
否認收受該款項，惟辯稱該款項為上訴人主動資助，非借貸，伊已於85年歸還該資助款等語（原審卷第88頁反面至第89頁）。可認上訴人於82年1月間確實曾交付70萬元予被上訴人為實。
㈢次查，98年8月3日之對話中，被上訴人多次稱「沒有，我用
現金還給你的。」、「那是跟 朱春貴 借的70萬。而跟你借的70萬，我是之前就標了，我跟你借3年。3年後，我就還給你了」、「我明明有還給他，但他說我沒還給他，我要怎麼說。」、「沒有沒有，我親手還給你們的。」、「借了3年，我借了3年就還」、「我是拿現金給他的，標會一定是拿現金的。」、「我是在家裡給他的」、「我拿來就直接交給他」、「我跟你說，這個錢，大筆錢我就趕快還，我心會比較清，銀行的部分，會錢標到我也趕快還。」（原審卷第92頁反面、第93頁、第95頁至反面、第96、108頁），由上開陳述內容可認，被上訴人一再陳稱有返還70萬元，顯見上訴人並非出於贈與或資助之意思給付70萬元予被上訴人。
㈣兩造不爭執被上訴人於82年1月間購買門牌號碼臺北市○○
區○○街○○○號5樓房屋，可認被上訴人於82年1月間因購買房屋須大筆資金，揆諸一般社會常情，70萬元並非小額款項，被上訴人不爭執上訴人交付之70萬元係用於購置房屋，上訴人交付70萬元既非出於親屬間之急難相助或喜慶祝賀，且被上訴人多次稱已返還，足認上訴人並非贈與70萬元予被上訴人。
㈤綜上，上訴人主張伊於82年間交付70萬元予上訴人，兩造間為消費借貸關係，可以採信。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。被上訴人辯稱已經返還70萬元予上訴人本人，為上訴人所否認。被上訴人另辯稱已將款項還到淡水朱春貴之處，並引上訴人及其子甲○○之言語為憑（本院卷第70頁反面）。經查，訴外人朱春貴固為上訴人之妹，被上訴人未立證證明朱春貴為有受領權之人，上訴人若將款項交付予朱春貴，不生債之關係消滅之效果。被上訴人未立證證明其已經將70萬元交付予上訴人或其他有受領權人，是以，被上訴人辯稱85年間已歸還現金予上訴人云云，為不可採。
九、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未約定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。次按民法第478條規定：「貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」所謂返還，通常係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告或起訴，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利，是其時效期間，應自期間屆滿之翌日起算（本院暨所屬法院70年度法律座談會研究意見參照）。
㈠查98年8月3日對話中，上訴人之子說「朱春貴當時候當我說
，你（指被上訴人）跟他的會，怕對方快倒了，你就把會標起來，而你跟會的會錢，根本沒有拿回來，是放在淡水，你現在怎麼說沒有。」，被上訴人說「那是跟朱春貴的70萬，而跟你的70萬，我是之前就標了，我跟你借3年，3年，我就還給你了，你說那會快倒的部分，是關於朱春貴的70萬」；上訴人之妻陳秀鳳說「他跟你借了幾年才還，有馬上還嗎？」，被上訴人說「借了3年，我借了3年就還」（原審卷第94頁反面、第95頁），被上訴人稱「借3年，3年就還」，係被上訴人抗辯已於3年後償還，上訴人主張兩造約定有清償期為借款3年後即85年等語，為不可採。
㈡上訴人借款70萬元予被上訴人，並未約定清償期，期間亦未
向被上訴人催告返還，揆諸首揭說明，上訴人於98年9月4日起訴請求被上訴人返還70萬元，係表示終止兩造間借貸關係之意思。被上訴人於98年9月16日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可稽（原法院士調字卷第33頁），是於1個月之期限屆滿之翌日，即98年10月17日，被上訴人始負遲延責任，上訴人始有請求之權利，其時效期間始起算。是上訴人之請求權並未罹於時效。被上訴人抗辯上訴人之請求權已於97年
1月11日屆滿15年時效完成而消滅等語，為不可採。㈢綜上，上訴人請求被上訴人給付70萬元，及自98年10月17日
起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付70萬元，及自98年10月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年6月23日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年6月24日
書記官王才生