裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第820號上訴人即被告 林秋逢 選任辯護人 徐肇謙 法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度訴字第5號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第3474號、108年度毒偵字第840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三及定應執行刑部分，均撤銷。
林秋逢被訴施用第二級毒品 甲基 安非他命（即原判決附表三）部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年參月。
犯罪事實
一、林秋逢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至編號5所示時間、地點，以各該編號所示方式，分別販賣各該編號所示價格之甲基安非他命予附表所示之人5次。嗣為警循線查獲，始悉上情。
二、林秋逢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1至編號4所示時間、地點，以各該編號所示方式，分別轉讓甲基安非他命予附表二所示之人施用（均無證據證明各次轉讓淨重已達10公克以上），嗣經附表二所示之人供出其毒品來源為林秋逢，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第110頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（警一卷第7頁至第9頁、第14頁至第21頁，毒偵卷第11頁至第13頁，原審院卷第155頁至第156頁、第179頁、第184頁，本院卷第108頁），核與附表一、二「證據出處」欄所示證人於警詢、偵查中之證述大致相符，且有附表一、二、三「證據出處」欄所示證據在卷可憑，足證被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品
非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予他人之理，顯見被告附表一所示犯行顯係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠①毒品危害防制條例第4條第2項經於109年1月15日修正
公布，並於109年7月15日施行，修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。（第1項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第2項）」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第1項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。（第2項）」」比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利。②依刑法第2條第1項前段規定，就本件被告如附表一編號1至編號5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前為販賣而持有甲基安非他命，係意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡①按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定
數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。
因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。②另⑴依98年11月20日公布之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。查證人 葉臻 華於警詢時證稱：
林秋逢每次提供給我的毒品僅供施用1次等語（警一卷第49頁）；證人 王國全 、張 幼農 亦證稱：林秋逢在施用毒品，我拿林秋逢的吸食器施用毒品等語（他一卷第392頁、第470頁），衡情被告提供予證人3人之重量應屬微少，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，尚難認被告轉讓之甲基安非他命淨重已達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑之必要。⑵又被告為附表二編號1至編號4犯行時，證人3人均已成年，有證人國民身分證相片影像資料查詢結果3份附卷可考（警一卷第161頁、第164頁、第16
8頁），自無庸依同條例第9條之規定加重其刑，綜上，本件附表二部分均應依藥事法第83條之規定論處。③是核被告附表二編號1至4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告附表二持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併此敘明。而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。被告在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與多人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。④是被告附表二編號4犯行，以一行為將甲基安非他命轉讓予證人王國全、 張幼 農2人，僅成立實質上之轉讓禁藥1罪。
⒊被告所犯5次販賣第二級毒品犯行、4次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以104年度簡字第1596號判決處有期徒刑5月確定、以105年度簡字第134號判決處有期徒刑3月確定，前述案件經原審法院以105年度聲字第437號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於106年7月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯。
至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照），而本件被告犯罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情事，爰依上揭規定，除無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
⒉①按毒品危害防制條例第17條第2項經於109年1月15日修
正公布，並於109年7月15日施行，修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制條例第17條）第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似僅為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2項「審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法，核以舊法對被告較為有利。②爰依刑法第2條第1項前段，就本件被告如附表一各編號所示行為，均適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定予以審酌是否減輕其刑。查被告於偵查及原審審理中均坦承附表一編號1至5所示犯行已如前述，爰均依該條規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供
出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。本案被告雖供出其毒品來源，惟並未查獲上手乙節，有臺灣屏東地方檢察署109年1月21日屏檢文月108偵3474字第1099002638號函、屏東縣政府警察局恆春分局109年2月2日偵查報告、109年7月20日偵查報告、原審法院公務電話紀錄、本院電話查詢紀錄單各1份在卷可憑（原審院卷第83、149、161頁，本院卷第103、179、
183頁），故本件附表一編號1至編號5部分均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地甚明。⒋按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明
文，被告就附表一編號1至編號5所示犯行，有上述累犯加重事由及自白減輕事由，爰依上揭規定先加後減之。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告林秋逢基於施用第二級毒品之犯意，於
108年3月5日19時許，在其前位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號351室住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因另案通緝，於108年3月5日21時許，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號為警緝獲，當場扣得吸食器2組、玻璃球吸食器1組、藥鏟1支、蘋果牌手機1支、OPPO牌手機1支及甲基安非他命7包，復經其同意而採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本案法律適用說明如下：
㈠按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第
10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第
2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。㈡（修正後）毒品危害防制條例第20條第3項規定，所謂「3
年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近
1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台大字第3826號裁定意旨參照）。是以，如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務。
㈢又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正
公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第303條第1款規定自明。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或犯該罪而距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然參諸憲法第80條規定，法官須依據法律獨立審判，及刑法第1條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者施用毒品如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨難認相合。
四、惟查：㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第104
號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於民國96年
7月23日釋放出所，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第350號、96年度毒偵字第477號、96年度毒偵字第1177號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按。
㈡是被告本件被訴於前揭時間施用第二級毒品甲基安非他命之
犯行，距其最近1次施用毒品經依法觀察勒戒執行完畢釋放，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項，及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告本案施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。
參、上訴論斷的理由
一、上訴駁回部分（即原審判決附表一、二部分）㈠原審認被告罪證明確，因而依相關法律規定予以論科，並審酌下列事項：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當
方式賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，其販毒所得共計新臺幣（下同）8,000元、販賣對象3人、交易次數5次；被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品即禁藥，濫行施用容易成癮，造成施用者身心傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧國家禁令，轉讓禁藥予女友、友人施用，所為殊值非難，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，其自陳智識程度為國中肄業、目前從事抓漏工作、經濟狀況勉持、已婚、有2名未成年子女須撫養等一切情狀，量處如附表一、二「原審判決所處罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
⒉本件未扣案供被告聯絡如附表一所示販毒事宜之行動電話1
支（含0000000000號門號SIM卡1張），為被告犯附表一編號1至編號5所示之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告上訴主張其既已供出上手，指摘原審未查明究係因被告
記憶錯誤或姓名用字有誤，或該人隱藏本名，致無法查獲上手之情，遽予認定本案無查獲上手之情云云，業經本院二次函詢偵查機關均獲未有因被告供述而查獲上游之事由，已如前述，況如被告上訴指摘之情節，亦屬未因其供述而查獲上游之情形，其上訴就此指摘原審判決有應調查證據而未調查之違法，並無理由。又被告及辯護人上訴主張原審量刑過重乙節，惟本院審酌被告所犯①如附表一各編號所示之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告同時有刑之加重減輕事由，則原審宣告有期徒刑3年10月（3罪）、3年8月（2罪），均屬已從輕度量刑；②如附表二各編號所示之藥事法第83條轉讓禁藥罪其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，被告有刑之加重事由，則原審均宣告有期徒刑7月之刑度，亦可稱從輕度量刑。③此外，原審判決上揭審酌事由既未見有漏未審酌之有利被告之量刑因子，既從輕度量刑，即難認有何過重之處，是被告、上訴就此指摘原審量刑過重，並無理由。
二、撤銷改諭知不受理部分（即原判決附表三及所定應執行刑部分）原審就檢察官起訴被告涉犯施用第二級毒品部分，未及審酌上開應諭知不受理部分而對被告予以論罪科刑，自有未洽，被告上訴雖未就此指摘，然原審判決就此既有未恰，自應由本院將原判決此部分及所定應執行刑均予撤銷，就此部分改諭知公訴不受理判決。至被告此部分被訴犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其他適法處理，附此敘明。
肆、上訴駁回部分之定應執行刑查被告所犯如附表一、二所示之數罪，均屬不得易科罰金之刑，原審判決所定應執行刑既經本院判決予以撤銷，爰就被告上訴駁回之數罪定其應執行之刑。爰審酌受刑人所犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒品罪、如附表二各編號所示之轉讓禁藥罪，罪質相近，犯罪期間為107年11月2日至10
8年3月5日間，所犯各罪遭判處最重刑度為有期徒刑3年10月，販毒所得共計8,000元、販賣對象3人、交易次數5次；轉讓對象3人等情節，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，爰判決如
主文第三項所示之應執行刑。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月25日
書記官戴志穎附表一：
┌──┬───┬───────┬─────┬──────────┬───────┬─────────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間/地點│交易金額│交易方式│證據出處│原審判決所處│本院判決結果││││││││罪名、宣告刑及沒收││├──┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼─────────┼──────────┤│1│ 盧明偉 │107年11月2日│2,000元│盧明偉於107年11月2│①證人盧明偉於│林秋逢販賣第二級毒│上訴駁回。││││22時20分許，在││日17時51分許以其持用│警詢及偵查中│品，累犯，處有期徒│││││屏東 縣恆春鎮 四││之0000000000號行動電│之證述（警一│刑參年拾月。│││││溝里千鋒殿宮廟││話撥打林秋逢使用之09│卷第27頁，他│未扣案之行動電話壹│││││││00000000號行動電話，│一卷第260頁│支（含0000000000號│││││││雙方約見於左列時間、│）│門號SIM卡壹張）沒│││││││地點，盧明偉以左列金│②通訊監察譯文│收，於全部或一部不│││││││額向林秋逢購買重量不│1份（警一卷│能沒收或不宜執行沒│││││││詳之第二級毒品甲基安│第26頁至第27│收時，追徵其價額。│││││││非他命1包。│頁）│未扣案之犯罪所得新││││││││③屏東縣政府警│臺幣貳仟元沒收，於││││││││察局恆春分局│全部或一部不能沒收││││││││指認犯罪嫌疑│或不宜執行沒收時，││││││││人紀錄表1份│追徵其價額。││││││││（警一卷第71│││││││││頁至第72頁）│││├──┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼─────────┼──────────┤│2│盧明偉│107年11月4日│2,000元│林秋逢於107年11月4│①證人盧明偉於│林秋逢販賣第二級毒│上訴駁回。││││19時24分許，在││日19時14分許以其持用│警詢及偵查中│品，累犯，處有期徒│││││屏東縣恆春鎮省││之0000000000號行動電│之證述（警一│刑參年拾月。│││││北路26號之1「││話撥打盧明偉所使用之│卷第28頁，他│未扣案之行動電話壹│││││芳韻養生館」││0000000000號行動電話│一卷第260頁│支（含0000000000號│││││││，雙方約見於左列時間│至第262頁）│門號SIM卡壹張）沒│││││││、地點，盧明偉以左列│②通訊監察譯文│收，於全部或一部不│││││││金額向林秋逢購買重量│1份（警一卷│能沒收或不宜執行沒│││││││不詳之第二級毒品甲基│第27頁）│收時，追徵其價額。│││││││安非他命1包。│③屏東縣政府警│未扣案之犯罪所得新││││││││察局恆春分局│臺幣貳仟元沒收，於││││││││指認犯罪嫌疑│全部或一部不能沒收││││││││人紀錄表1份│或不宜執行沒收時，││││││││（警一卷第71│追徵其價額。││││││││頁至第72頁）│││├──┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼─────────┼──────────┤│3│盧明偉│107年11月22日│2,000元│林秋逢於107年11月22│①證人盧明偉於│林秋逢販賣第二級毒│上訴駁回。││││3時28分許，在││日0時55分許以其持用│警詢及偵查中│品，累犯，處有期徒│││││屏東縣恆春鎮城││之0000000000號行動電│之證述（警一│刑參年拾月。│││││西里三山國王宮││話撥打盧明偉所使用之│卷第29頁，│未扣案之行動電話壹│││││廟││0000000000號行動電話│他一卷第262│支（含0000000000號│││││││，雙方約見於左列時間│頁）│門號SIM卡壹張）沒│││││││、地點，盧明偉以左列│②通訊監察譯文│收，於全部或一部不│││││││金額向林秋逢購買重量│1份（警一卷│能沒收或不宜執行沒│││││││不詳之第二級毒品甲基│第28頁）│收時，追徵其價額。│││││││安非他命1包。│③屏東縣政府警│未扣案之犯罪所得新││││││││察局恆春分局│臺幣貳仟元沒收，於││││││││指認犯罪嫌疑│全部或一部不能沒收││││││││人紀錄表1份│或不宜執行沒收時，││││││││（警一卷第71│追徵其價額。││││││││頁至第72頁）│││├──┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼─────────┼──────────┤│4│ 陳海 茂│107年11月12日│1,000元│林秋逢於107年11月12│①證人 陳海茂 於│林秋逢販賣第二級毒│上訴駁回。││││20時許，在陳海││日8時12分許以其持用│警詢及偵查之│品，累犯，處有期徒│││││茂位於屏東縣恆││之0000000000號行動電│證述（警一卷│刑參年捌月。│││○○○鎮○○路○○號││話撥打陳海茂所使用之│第34頁至第35│未扣案之行動電話壹│││││之住處││0000000000號行動電話│頁，他一卷第│支（含0000000000號│││││││，雙方約見於左列時間│552頁）│門號SIM卡壹張）沒│││││││、地點，陳海茂以左列│②通訊監察譯文│收，於全部或一部不│││││││金額向林秋逢購買重量│1份（警一卷│能沒收或不宜執行沒│││││││不詳之第二級毒品甲基│第34頁）│收時，追徵其價額。│││││││安非他命1包。│③屏東縣政府警│未扣案之犯罪所得新││││││││察局恆春分局│臺幣壹仟元沒收，於││││││││指認犯罪嫌疑│全部或一部不能沒收││││││││人紀錄表1份│或不宜執行沒收時，││││││││（警一卷第74│追徵其價額。││││││││頁至第75頁│││││││││）│││├──┼───┼───────┼─────┼──────────┼───────┼─────────┼──────────┤│5│ 方仁 何│107年11月21日│1,000元│林秋逢於107年11月21│①證人 方仁何 於│林秋逢販賣第二級毒│上訴駁回。││││20時5分許，在││日18時1分許以其持用│警詢及偵查中│品，累犯，處有期徒│││││林秋逢位於屏東││之0000000000號行動電│之證述（警一│刑參年捌月。│││││縣恆春鎮 麥畑巷 ││話撥打方仁何所使用之│卷第39頁至第│未扣案之行動電話壹│││││12之1號之住處││0000000000號行動電話│40頁，他一卷│支（含0000000000號│││││││，雙方約見於左列時間│第340頁）│門號SIM卡壹張）沒│││││││、地點，方仁何以左列│②通訊監察譯文│收，於全部或一部不│││││││金額向林秋逢購買重量│1份（警一卷│能沒收或不宜執行沒│││││││不詳之第二級毒品甲基│第39頁）│收時，追徵其價額。│││││││安非他命1包。│③屏東縣政府警│未扣案之犯罪所得新││││││││察局恆春分局│臺幣壹仟元沒收，於││││││││指認犯罪嫌疑│全部或一部不能沒收││││││││人紀錄表1份│或不宜執行沒收時，││││││││（警一卷第77│追徵其價額。││││││││頁至第78頁）│││└──┴───┴───────┴─────┴──────────┴───────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬───────┬────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│受讓者│轉讓時間、地點│轉讓方法│證據出處│原審判決所處│本院判決結果│││││││罪名、宣告刑及沒收││├──┼───┼───────┼───────┼────────┼─────────────────┼──────────┤│1│ 葉臻華 │108年2月23日│林秋逢於左列時│①證人葉臻華於警│林秋逢犯藥事法第八十│上訴駁回。││││16時許，在葉臻│間、地點無償轉│詢及偵查中之證│三條第一項之轉讓禁藥│││││華位於屏東縣恆│讓甲基安非他命│述（警一卷第49│罪，累犯，處有期徒刑│││○○○鎮○○ 路仁愛 │予葉臻華。│頁，他一卷第18│柒月。│││││巷36號351室租││4頁）││││││屋處││②屏東縣政府警察││││││││局恆春分局搜索││││││││扣押筆錄、扣押││││││││物品目錄表、扣││││││││押物品收據各1││││││││份（警一卷第99││││││││頁至第104頁）│││├──┼───┼───────┼───────┼────────┼─────────────────┼──────────┤│2│葉臻華│108年3月1日│林秋逢於左列時│①證人葉臻華於警│林秋逢犯藥事法第八十│上訴駁回。││││0時許，在葉臻│間、地點無償轉│詢及偵查中之證│三條第一項之轉讓禁藥│││││華位於屏東縣恆│讓甲基安非他命│述（警一卷第49│罪，累犯，處有期徒刑│││○○○鎮○○路仁愛│予葉臻華。│頁，他一卷第18│柒月。│││││巷36號351室租││4頁）││││││屋處││②屏東縣政府警察││││││││局恆春分局搜索││││││││扣押筆錄、扣押││││││││物品目錄表、扣││││││││押物品收據各1││││││││份（警一卷第99││││││││頁至第104頁）│││├──┼───┼───────┼───────┼────────┼─────────────────┼──────────┤│3│葉臻華│108年3月3日│林秋逢於左列時│①證人葉臻華於警│林秋逢犯藥事法第八十│上訴駁回。││││22時許，在葉臻│間、地點無償轉│詢及偵查中之證│三條第一項之轉讓禁藥│││││華位於屏東縣恆│讓甲基安非他命│述（警一卷第49│罪，累犯，處有期徒刑│││○○○鎮○○路仁愛│予葉臻華。│頁，他一卷第18│柒月。│││││巷36號351室租││4頁）││││││屋處││②屏東縣政府警察││││││││局恆春分局搜索││││││││扣押筆錄、扣押││││││││物品目錄表、扣││││││││押物品收據各1││││││││份（警一卷第99││││││││頁至第104頁）│││├──┼───┼───────┼───────┼────────┼─────────────────┼──────────┤│4│王國全│108年3月5日│林秋逢於左列時│①證人王國全、張│林秋逢犯藥事法第八十│上訴駁回。│││、張幼│20時許，在葉臻│間、地點無償轉│幼農於警詢及偵│三條第一項之轉讓禁藥││││農│華位於屏東縣恆│讓甲基安非他命│查中之證述（警│罪，累犯，處有期徒刑│││○○○鎮○○路仁愛│予王國全、張幼│一卷第53頁至第│柒月。│││││巷36號351室租│農。│54頁、第63頁至││││││屋處││第64頁，他一卷││││││││第392頁、第47││││││││0頁）││││││││②屏東縣政府警察││││││││局恆春分局搜索││││││││扣押筆錄、扣押││││││││物品目錄表、扣││││││││押物品收據各1││││││││份（警一卷第99││││││││頁至第104頁）│││└──┴───┴───────┴───────┴────────┴─────────────────┴──────────┘附表三：
┌──┬───────┬───────┬──────────┬───────┬───────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│地點│犯罪方式│證據出處│原審判決所處│本院判決結果│││││││罪名、宣告刑及沒收││├──┼───────┼───────┼──────────┼───────┼───────────┼──────────┤│1│108年3月5日│葉臻華位於屏東│以將甲基安非他命置入│①屏東縣政府警│林秋逢施用第二級毒│公訴不受理。│││19時許│縣○○鎮○○路│玻璃球內燒烤吸食煙霧│察局恆春分局│品，累犯，處有期徒│││││36號351室之租│之方式，施用甲基安非│辦理毒品危害│刑柒月。扣案之甲基│││││屋處│他命1次。│防制條例案尿│安非他命柒包（含包│││││││液送檢人真實│裝袋柒只）、吸食器│││││││姓名對照表1│貳組、玻璃球壹個、│││││││份（代號：恆│藥鏟壹支均沒收銷燬│││││││偵查00000000│。│││││││號）（警一卷││││││││第107頁）││││││││②臺灣檢驗科技││││││││股份有限公司││││││││高雄濫用藥物││││││││實驗室濫用藥││││││││物檢驗報告1││││││││份（報告編號││││││││：KH/2019/30││││││││000000號、檢││││││││體編號：恆偵││││││││查00000000號││││││││）（警一卷第││││││││105頁）││││││││③勘察採證同意││││││││書1份（警一││││││││卷第106頁）││││││││④屏東縣政府警││││││││察局恆春分局││││││││搜索扣押筆錄││││││││、扣押物品目││││││││錄表、扣押物││││││││品收據各2份││││││││、搜索現場照││││││││片8紙（警一││││││││卷第92頁至第││││││││97頁、第99頁││││││││至第104頁、││││││││第116頁至第││││││││119頁）│││└──┴───────┴───────┴──────────┴───────┴───────────┴──────────┘卷別對照表：
┌────┬────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├────┼────────────────────────────┤│警一卷│屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵丞字第10830613200號卷│├────┼────────────────────────────┤│警二卷│屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵丞字第10830431600號卷│├────┼────────────────────────────┤│警三卷│屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵丞字第10731073400號卷│├────┼────────────────────────────┤│他一卷│臺灣屏東地方檢察署107年度他字第3072號卷│├────┼────────────────────────────┤│他二卷│臺灣屏東地方檢察署107年度他字第2129號卷│├────┼────────────────────────────┤│毒偵卷│臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第840號卷│├────┼────────────────────────────┤│偵卷│臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第3474號卷│├────┼────────────────────────────┤│原審院卷│臺灣屏東地方法院109年度訴字第5號卷│└────┴────────────────────────────┘