裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2891號刑事判決
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2891號上訴人即被告 趙啟 荐指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第379號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙啟荐 犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號Sim卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴附表一編號6販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、趙啟荐（綽號怪獸）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於 邱文 信（綽號 阿不信 ）、古 黃君 （綽號 阿志 ）分別以0000000000、0000000000號電話撥打予其所持用之0000000000號電話並表明購毒意願，雙方磋商後，趙啟荐即於附表一編號1-5所示之時間、地點，以附表一編號1-5所示之方式，分別將附表一編號1-5所示數量之甲基安非他命，親自交予 古黃君 （編號3），或由 邱文信 代為收受再轉交予古黃君（編號1、2、4、5），並分別收取附表一編號1-5購毒之款項而完成交易。 嗣經警 於101年4月28日在桃園縣○○鎮○○○街○○巷○○弄○號2樓地下1樓將其拘提到案，並扣得其所有供販毒所用之SonyEricsson牌行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1張）。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本判決所引用下列審判外作成之相關供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示無意見，亦未於辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘非供述證據，亦查無違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法調查，被告訴訟上之防禦權已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告趙啟荐固坦承有以所持用之門號0000000000行動電話與證人邱文信、古黃君等人聯絡，且對話內容即如附表二通訊監察譯文所示等情。惟 矢口 否認有何販毒情事，辯稱：伊有時候是跟邱文信合資購買，有時候是帶邱文信直接去找藥頭。伊不認識 李世凱 ，古黃君是透過邱文信認識的，但是沒有很熟，古黃君沒有跟伊一起去拿過毒品云云。辯護人則辯稱：譯文中邱文信完全未提及古黃君，且古黃君與被告原本即認識並不需要透過邱文信傳遞訊息，古黃君係為避免檢察官追查自己可能涉及販賣，而將對話內容轉移到向被告購買毒品。而李世凱係證稱向邱文信購毒，且並不認識被告，足見邱文信係自己在販賣，其證言係為脫免自己責任，並不可採云云。
二、本件0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話分別為被告、邱文信、古黃君所使用，而附表二之通訊監察譯文除附表二編號4部分被告陳稱並無印象外，均為被告與證人邱文信與古黃君之通話內容；附表三之通訊監察譯文則為證人邱文信與古黃君之通話內容，為被告所是認，核與證人邱文信於偵查中、原審及本院審理時；古黃君於偵查中及本院審理時證述之情節相符，並有附表二、三通訊監察譯文在卷可稽。經查：
㈠附表一編號1部分：
1.證人邱文信於原審審理時結證稱：伊跟被告之間沒有恩怨、金錢糾紛，附表二編號1譯文是伊朋友古黃君拜託伊打電話給被告，叫被告拿甲基安非他命過來，第1次是跟被告說要2,000元，古黃君在美佳泰舞廳拿2,000元給伊，因為他還在上班，被告在車上停在民生路中信飯店等伊，伊就到被告車子那邊將2,000元拿給被告，被告當場拿半包的甲基安非他命給伊， 伊拿 到後就直接拿給古黃君，伊是幫古黃君跑腿而已，這次是在民生路的中信飯店拿的。伊不知道古黃君為何不自己打電話給被告，古黃君一直叫伊幫他講，而且古黃君跟被告的關係不是很好，他跟被告不是很熟，古黃君的綽號是「阿志」，「怪獸」是古黃君幫被告取的綽號等語（見原審卷第50-53頁），核與證人古黃君於偵查中結證稱：伊安非他命來源是跟綽號「怪獸」拿的，每次都是透過「阿不信」邱文信跟「怪獸」聯絡，因為邱文信才有「怪獸」的電話，所以伊買毒品都是透過邱文信等語；復於本院審理時結證稱：偵查中所言實在；原判決附表一編號1-5之判決事實正確等語（見本院卷第180-181頁）相符。
⒉此外，參酌被告與證人邱文信於101年1月27日晚上8時13分
55秒之通訊資料，其中有「我錢收好了，幫我送過來」「（你要多少？）兩千」等客觀上與販毒情節有關之內容，有附表二編號1所示之監察譯文在卷可稽。
⒊被告雖於偵查中辯稱：應該是邱文信問伊這邊的人有無安非
他命，伊有幫他找到，伊跟他一起去拿，他跟伊朋友在車上交易，有交易成功云云（見偵卷三第96頁）；於原審準備程序中改稱：附表二編號1譯文該次伊於該通對話之前，邱文信有先打電話給伊叫伊去幫他拿2,000元甲基安非他命，邱文信說要跟他朋友收錢之後才有錢給伊，但是後來伊沒有拿甲基安非他命過去給邱文信，因為伊沒有收到錢沒辦法跟「胖子」拿云云（見原審卷第27頁背面）；於原審審理時又改稱：邱文信叫伊幫他拿，後來邱文信打電話跟伊說錢收到了，伊就載邱文信到經國路附近「 小偉 」那裡，伊上去跟「小偉」拿4,000元的甲基安非他命云云（見原審卷第77頁）；於本院準備程序中辯稱：係只是幫古黃君向上游「小偉」拿毒品，業賺他的錢云云；本院審理時則稱：伊承認轉讓甲基安非他命予古黃君云云。就本次是介紹邱文信向古黃君購買甲基安非他命，或是代邱文信向「胖子」買甲基安非他命，或係與邱文信共同向「小偉」拿甲基安非他命等情，前後所供並不相符而難予採信。
㈡附表一編號2部分：
1.證人邱文信於原審審理時結證稱：附表二編號2譯文是伊跟被告的通話內容，「1支」是指1公克的甲基安非他命，古黃君拜託伊去跟被告講價錢，古黃君跟伊說舞廳裡面的客人要用甲基安非他命，拜託伊去跟被告拿，叫他算便宜一點，古黃君要給外勞，本來半包0.5公克是2,000元，古黃君要伊去跟被告講到（一包）3,500元，古黃君要賺500元，如果被告答應就送過來。附表二編號1電話後，伊有拿到2,000元的甲基安非他命交給古黃君，後來因為有另外的越南客人要跟古黃君拿甲基安非他命，古黃君就要伊跟被告聯絡再買1公克甲基安非他命，伊也有拿到該1公克的甲基安非他命，伊該次有給被告3,500元，因為是透過伊交情的關係，可以殺價，這次是在開講炸雞店拿的等語（見原審卷第51頁背面、第53-54頁背面）。可見被告確曾於上開時地以3500元之價格販賣1公克之號基安非他命予證人古黃君，而由證人邱文信出面收受無訛。
⒉此外，參酌被告與證人邱文信於101年1月27日晚上8時59分5
秒之通訊資料，其中有「現在1支過來給我」「你說是4000的喔！」「好啦好啦，算你3500好不好？」等客觀上與販毒情節有關之內容，有附表二編號2所示之監察譯文在卷可稽。證人古黃君雖於本院審理時結證稱：是否有拿過3500的，伊真的忘記了等語（見本院卷第181頁），惟查證人作證時間距案發時間即101年1月27日已逾3年，經驗上尚難期待其為明確記憶，應以證人不爭執之上開通聯內容為準。
⒊被告雖於偵查中辯稱：這是邱文信要找伊拿安非他命，沒有
交易成功，伊沒有去云云（見偵卷三第97頁）；於原審準備程序中改稱：附表二編號2譯文是因為邱文信欠伊錢沒有還，伊故意騙邱文信有甲基安非他命，但邱文信說3,500元是他朋友的錢不能給伊，所以還是帶邱文信去找「胖子」拿甲基安非他命，伊自己又墊了500元，邱文信拿3,500元，伊拿500元云云（見原審卷第28頁）；於原審審理時復改稱：
3,500元殺價那次，伊記得伊沒有拿毒品給邱文信，因為那時候已經欠伊錢，不管怎麼樣伊要去跟邱文信拿錢，伊就騙他伊這邊有東西，跟他碰面的時候伊就叫他錢先給伊，他就說錢是他朋友的，不能先給伊，伊就沒有給他東西云云（見原審卷第73頁）。就邱文信究竟有無取得甲基安非他命乙節，前後供述並不一致而難予採信。
㈢附表一編號3部分：
1.證人古黃君於偵查中結證稱：附表二編號3譯文中2,000就是拿藥，就是拿2,000元的安非他命，有實際交易，附表二編號4譯文就是3,000，本來2,000，多加了1,000，有實際交易，在桃園市○○路○○巷中信飯店附近的全家便利商店，伊向被告買3,000元的安非他命，重量不清楚，是1包，有實際交易，伊可以確定沒有錯，因為2,000元以上被告才送等語（見偵卷三第123-124頁），核與其於本院審理時結證稱：偵查中所言實在；原判決附表一編號1-5之判決事實正確等語（見本院卷第180-181頁）相符。
⒉此外，參酌被告與證人古黃君於101年2月3日4時28分48秒，
及同日4時39分13秒之通訊資料，其中有「你幫我會錢灑一下兩千好不好？」「因為剛剛有人加碼啊！」「沒關係我有多帶」「那我跟你講3個點」「剛剛兩個點，現在都加一啦。」等客觀上與販毒情節有關之內容，有附表二編號3、4所示之監察譯文在卷可稽。
⒊被告於原審準備程序時辯稱：附表二編號3譯文伊只記得當
天古黃君的弟弟有跟別人發生糾紛，古黃君叫伊去中壢挺他弟弟云云（見原審卷第28頁背面），惟上開譯文中所稱「你幫我會錢灑一下兩千」、「剛剛有人加碼」等內容，顯非有關與人發生糾紛而應至何地助勢等情，反而與一般毒品交易中慣用隱諱之詞語對話之情況相仿，足見被告上開所辯及辯護人辯稱：係古黃君請被告幫忙送東西到古黃君所指示之點云云（見原審卷第86頁），並不可採。
㈣附表一編號4部分：
1.證人邱文信於原審審理時結證稱：附表二編號5譯文，0000000000是古黃君的電話，因為伊電話不能打了，所以伊借古黃君的電話打給被告，意思就是幫古黃君聯絡被告，古黃君要跟被告買2,000元甲基安非他命，被告先交給伊，伊再轉交給古黃君，錢也是古黃君拿給伊，伊再拿給被告，因為古黃君在上班，跑不開。伊是向被告拿到甲基安非他命之後立刻交給古黃君。該次伊在新藝興舞廳等被告打電話給伊，被告拿到開講炸雞店給伊，該次雖然沒有提到價錢跟數量，但依慣例一開始都是2,000元，同一天第1次就是2,000元，如果第2次要拿就要拿1克左右，1克是3,500元到4,000元左右等語（見原審卷第52、55頁），核與古黃君於偵查中結證稱：該男就是指「怪獸」，譯文是指要「怪獸」送藥過來，叫邱文信去拿，也是委託他幫伊拿，當天應該是拿2,000元等語（見偵卷三第117頁）；於本院審理時結證稱：偵查中所言實在；原判決附表一編號1-5之判決事實正確等語（見本院卷第180-181頁）相符。
⒉此外，參酌被告與證人邱文信（持古黃君之0000000000號行
動電話）於101年2月18日晚上11時50分4秒之通訊資料，其中有「幫我送過來好不好？」「好。」等客觀上與販毒情節有關之內容，有附表二編號5所示之監察譯文在卷可稽。
⒊被告於原審審理時供稱：該次應該也是邱文信跟伊去拿，伊
去載邱文信到「小偉」家，伊上去「小偉」家拿1克4,000元，伊跟邱文信一人一半，該次是跟「小偉」賒帳云云（見原審卷第78頁）。然譯文中邱文信既向被告稱「幫我送過來好不好？」，被告回答「好。」，顯然被告是將物品送去給邱文信，則其所辯與邱文信一起去「小偉」家拿，一人一半云云，與客觀之譯文內容不符，委無足採。
㈤附表一編號5部分：
1.證人邱文信於原審審理時結證稱：古黃君跟被告不是很熟，所以都會叫伊跟被告講要購買甲基安非他命的事情，但是伊跟古黃君說你自己也要跟被告講一下，不要每次都是伊打電話，所以附表二編號6譯文是古黃君跟被告之間的對話。古黃君打電話時伊不知道，是之後古黃君才跟伊講他有跟被告通電話，這次交易是古黃君自己處理的。古黃君自己找空檔跑出去，因為新藝興舞廳外面有4個人在看守，古黃君就自己找個機會跑出去，古黃君只跟伊說他有打給「怪獸」，但是沒有跟伊講是在哪裡跟「怪獸」拿毒品等語（見原審卷第52頁背面、第55頁背面），核與證人古黃君於偵查中結證稱：附表二編號5、6兩通譯文伊個人部分總共買3,000元，有實際交易，交易地點伊不清楚，但通常是在桃園市○○路上舞廳附近的中信飯店。伊原先跟他買2,000元的毒品，「怪獸」送來了，伊是叫邱文信幫伊拿，伊打給「怪獸」說要追加，這次追加的1,000元有實際交易，邱文信在中信飯店附近的全家便利商店或開講炸雞店取得毒品等語（見偵卷三第117至118頁）；復於本院審理時結證稱：偵查中所言實在；原判決附表一編號1-5之判決事實正確等語（見本院卷第180-181頁），其中除該次毒品係由古黃君或邱文信向被告取得之證述有些許歧異外，大致相符。
⒉此外，參酌被告與證人古黃君於101年2月19日0時38分44秒
之通訊資料，其中有「你那裡還有沒有料？多的？」「那你回頭來給我1張好不好？」「好啊。」等客觀上與販毒情節有關之內容，有附表二編號6所示之監察譯文在卷可稽。而依附表三編號2、3之譯文內容可知，證人古黃君於當日與被告通話後仍有與證人邱文信聯絡，提及有向被告追加購毒，並催促邱文信應趕快到其所在地，故就證人邱文信、古黃君前開證述內容歧異部分，應以證人古黃君證述之內容與通訊監察譯文內容較為相符而可採，是該次交易係由邱文信向被告拿取毒品，應堪認定。
⒊被告於偵查中辯稱：這通是要拿安非他命，那時伊跟古黃君
一起去拿云云（見偵卷三第99頁），於原審準備程序中辯稱：伊在這通電話之前有跟阿不信一起去找「胖子」拿了1克甲基安非他命，花了4,000元，古黃君說的「料」是指甲基安非他命，伊說「有」的意思是因為伊跟邱文信1人分了一半，所以車上有2,000元的甲基安非他命。「1張」是1,000元的意思，伊後來就是分了1,000元的甲基安非他命給古黃君。云云（見原審卷第28頁背面），然其於原審審理時供稱：古黃君打給伊，伊跟他一起去龜山麥當勞附近找「胖子」（台語），也是拿1克，伊跟古黃君一起拿的，古黃君拿1,000元，伊拿2,000元云云（見原審卷第78頁背面）。對於究竟是與古黃君共同去找「胖子」取毒，或係其將先前向「胖子」拿的甲基安非他命轉賣1,000元予古黃君，前後供述反覆不一，要難採信。
三、被告於原審準備程序中供稱：伊跟古黃君沒有什麼怨隙糾紛，邱文信欠伊8、9,000元，所以關係不是很好，但也沒有其他的怨隙糾紛等語（見原審卷第26頁背面）；證人邱文信於原審審理時證稱：伊與被告並無恩怨，亦無金錢糾紛等語，證人古黃君則於本院審理時證稱與被告並無仇恨等語（見原審卷第50頁、第181頁）。衡情證人邱文信、古黃君等2人應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之動機，其等上開證言應堪採信。按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參考），是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
本件被告與前開購毒者既非至親關係或有特殊情誼，被告苟無得利，豈有甘冒重刑風險之理，足徵被告本案交付甲基安非他命並分別收取價金之行為，主觀上應具有營利意圖，至為灼然。
四、綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、核被告就附表一編號1-5之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就所犯5次犯行，時地不同，顯係分別起意而為之，應予分論併罰。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
六、㈠原審同此認定，而就此部分予以論科，固非無見。惟查（一
）被告就附表一編號1-5所示等5次犯行，時地不同，顯係分別起意而為之，應予分論併罰。原判決於理由中漏未論列，尚有未合。（二）原判決附表一編號5，既認定購毒金額為1000元，竟於附表一編號5之主文中諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」，非無違誤。（三）又販毒之情節雖未必相同，或有中大盤毒梟者，或有僅為吸毒互通有無而賺取差價等情形，其所造成危害之程度亦屬有異，以本件被告各次販毒之規模觀之，固可認尚非屬中大盤毒梟，惟毒品戕害國民健康，至深且鉅，各國莫不懸為厲禁，被告明乎此，猶多次販賣予他人施用，不啻助長歪風，所為客觀上實難認有何情堪憫恕之處。原判決認對被告即使科以最低度刑，仍有情輕法重之情形，而均依刑法第59條規定酌減其刑，似有未洽。被告否認此部分販賣毒品犯行，提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將此部分之宣告刑及其定執行部分均予撤銷。爰審酌毒品對國民健康危害至深，被告竟起意販賣，次數達5次之多，情節非輕，而被告前已有施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，兼衡其犯罪所得達新台幣（下同）1萬餘元，暨其犯罪之動機、目的、家況及高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1-5主文欄內所示之主刑及從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年2月，以資懲儆。又原判決此部分係因適用法條不當而予撤銷，尚無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。又被告行為後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題而為修正。本件被告所犯附表一編號1-5各罪所處之刑，並無修正後刑法第50條第1項但書所列各款情形，不論依修正前後之規定，本均得定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），亦併此附敘。
㈡扣案搭配0000000000門號Sim卡之SonyEricsson廠牌行動電
話1支，係供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且被告供稱：扣案行動電話都是伊的，該SonyEricsson所搭配0000000000門號Sim卡是伊朋友申辦，後來伊朋友不用就給伊用，不用還給伊朋友等語（見原審卷第76頁），足見該手機、Sim卡應認均屬被告所有，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販毒所得之金錢合計1萬1,500元，雖未扣案，不問何部分屬於成本或利得，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案0000000000、0000000000號手機與Sim卡與本案並無關連性；又扣案現金3萬1,100元亦無證據證明係被告本案販毒所得之物，自均不得予以宣告沒收。
參、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告夥同邱文信另於附表一編號6所示時地，
以附表一編號6所示方法及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予李世凱，因認被告另犯販賣第二級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參考）。
㈢檢察官認被告涉有此部分犯行，係以證人邱文信、李世凱於
偵查、原審審判中之證述，及相關電話錄音譯文等為其論據。訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：伊並不認識李世凱，伊確實未販毒予李世凱等語。經查：
⒈證人證人李世凱於原審審理時結證稱：0000000000是伊在10
1年2、3月間使用的行動電話，附表三編號3是伊跟邱文信的對話，伊跟「阿不信」買甲基安非他命，付現，伊當天中午有先跟邱文信聯絡表示要購買，交易地點在春日路 家樂福 旁邊的巷子，時間應該是中午，邱文信從1台黑色車子副駕駛座下來，是邱文信與伊交易，所以伊沒有看到其他人...，伊錢是交給邱文信，邱文信拿了錢就上車了，伊拿到以後有施用，確實是甲基安非他命，交付的地點在春日路家樂福的門口，當天伊是給邱文信4,000元，伊於該次通話後立即出來，交易也不到3分鐘等語（見原審卷第69-71頁）。可見證人李世凱係將購毒的錢交予證人邱文信，毒品亦係邱文信交予證人李世凱收受，可認本次販毒予證人李世凱之人應係證人邱文信，而非被告，應堪認定。
⒉檢察官資為認定與本件販毒事實有關之錄音譯文，其中附表
三編號3部分為證人邱文信與證人李世凱之對話，而與被告無關；附表二編號7-11中，被告雖有「你的錢跟他收一收」等可疑為與販毒有關之對話，惟查均係被告與邱文信之對話，自始至終並未提及證人李世凱，均無法佐證被告販毒予證人李世凱乙節。
⒊證人邱文信雖於原審審理時結證稱：附表二編號7譯文是伊
跟被告的通話內容，李世凱先打電話給伊，叫伊去找伊朋友拿「1支」也就是1公克的甲基安非他命到春日路家樂福，因為李世凱的公司在家樂福的對面，伊再打給被告，之後被告駕車來載伊一起去家樂福，到的時候伊打給李世凱，叫李世凱出來，李世凱是在家樂福對面的巷子工廠上班，李世凱走出來就把4,000元拿出來交給被告，被告就交1公克的甲基安非他命給李世凱，伊本來在開講炸雞那邊等被告，因為車子太多，伊就說伊用走的，伊就走到大廟那邊，被告就載伊到春日路的家樂福，到家樂福之後就打給李世凱云云（見原審卷第52頁、第54頁背面）。惟被告已堅稱並不認識證人李世凱，證人李世凱應無交錢予被告及向被告收受毒品各情。辯護人所辯：此部分係因邱文信唯恐自己販賣犯行曝光而隱瞞情節等語（見原審卷第85頁），尚堪採信。
⒋被告先於原審準備程序時辯稱：附表二編號11譯文該次是邱
文信欠伊錢，伊陪邱文信去向李世凱拿錢，邱文信跟李世凱拿了4,000元以後，有拿2,000元給伊，當天伊沒有拿甲基安非他命給邱文信，邱文信也沒有拿甲基安非他命給李世凱云云（見本院卷第27頁背面、第28頁背面）；惟於原審審理時改稱：邱文信電話中是說家樂福那個人要跟他拿東西，叫伊去載他，那次伊記得等很久，原本是叫伊先去跟「小偉」拿，拿好之後直接給家樂福的人，因為伊那時候已經欠「小偉」錢了，所以「小偉」就沒有給伊，後來「阿不信」身上不知道從哪裡生出來不到1克的甲基安非他命，他拿給李世凱的時候伊沒有在場，李世凱出來的時候已經是下午了云云（見原審卷第79頁）。其中就邱文信身上有無甲基安非他命，及李世凱有無取得甲基安非他命各節，前後供述並未完全一致。按被告並無自證己罪之義務，縱其所供前後不符，除非有積極證據存在，仍不得以推測或擬制之方法為論罪之基礎。是不得以被告所供前後不符為由，推認被告犯有此部分販賣第二級毒品犯行。
⒌此外，復查無其他積極證據足認被告確實犯有此部分販賣第
二級毒品犯行，此部分犯罪尚屬不能證明。原判決就此部分為被告有罪之諭知，尚有未洽。被告否認此部分犯罪，提起上訴，非無理由，應由本院將此部分撤銷，而為無罪之諭知。
肆、職權告發部分：證人邱文信就涉犯幫助施用第二級毒品犯行（即附表一編號1、2、4、5）部分，宜由檢察官另行偵辦。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年8月14日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國103年8月14日附表一┌─┬───┬───┬───┬────┬─────┬──────────┐│編│販賣對│時間│地點│毒品之數│聯絡及交付│主文││號│象│││量及價格│方式││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│1│古黃君│101年│桃園縣│0.5公克│邱文信使用│趙啟荐販賣第二級毒品││││1月27│桃園市│，2,000│門號098974│，處有期徒刑柒年貳月││││日晚上│中信飯│元。│7746號行動│，扣案SonyEricsson││││8時13│店││電話與趙啟│廠牌行動電話壹支（含││││分55秒│││荐所使用門│門號0000000000號Sim││││許│││號00000000│卡壹張）沒收，未扣案│││││││31號行動電│之犯罪所得新臺幣貳仟│││││││話聯繫。│元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│││││││││││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│2│古黃君│101年│桃園縣│1公克，│同上│趙啟荐販賣第二級毒品││││1月27│桃園市│3,500元││，處有期徒刑柒年肆月││││日晚上│中正路│。││，扣案SonyEricsson││││8時59│開講炸│││廠牌行動電話壹支（含││││分5秒│雞店│││門號0000000000號Sim││││許││││卡壹張）沒收，未扣案││││││││之犯罪所得新臺幣參仟││││││││伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│3│古黃君│101年│桃園縣│0.75公克│古黃君使用│趙啟荐販賣第二級毒品││││2月3│桃園市│，3,000│門號091942│，處有期徒刑柒年參月││││日凌晨│中信飯│元。│5939號行動│，扣案SonyEricsson││││4時28│店附近││電話與趙啟│廠牌行動電話壹支（含││││分48秒│的全家││荐所使用門│門號0000000000號Sim││││及同日│便利商││號00000000│卡壹張）沒收，未扣案││││4時39│店││31號行動電│之犯罪所得新臺幣參仟││││分13秒│││話聯繫│元沒收，如全部或一部││││許│││。│不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│4│古黃君│101年│桃園縣│0.5公克│邱文信借用│趙啟荐販賣第二級毒品││││2月18│桃園市│，2,000│古黃君使用│，處有期徒刑柒年貳月││││日晚上│中正路│元（起訴│門號091942│，扣案SonyEricsson││││11時50│開講炸│書誤為│5939號行動│廠牌行動電話壹支（含││││分4秒│雞店│1000元）│電話與趙啟│門號0000000000號Sim││││許│││荐所使用門│卡壹張）沒收，未扣案│││││││號00000000│之犯罪所得新臺幣貳仟│││││││31號行動電│元沒收，如全部或一部│││││││話聯繫。│不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│5│古黃君│101年│桃園縣│0.25公克│古黃君使用│趙啟荐販賣第二級毒品││││2月19│桃園市│，1,000│門號091942│，處有期徒刑柒年貳月││││日凌晨│中信飯│元。│5939號行動│，扣案SonyEricsson││││零時46│店附近││電話與趙啟│廠牌行動電話壹支（含││││分16秒│││荐所使用門│門號0000000000號Sim││││許（起│││號00000000│卡壹張）沒收，未扣案││││訴書誤│││31號行動電│之犯罪所得新臺幣壹仟││││為0時│││話聯繫。│元沒收，如全部或一部││││38分44││││不能沒收時，以其財產││││秒）││││抵償之。│││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼──────────┤│6│李世凱│101年│桃園縣│1公克，│李世凱使用│││││3月10│桃園市│4,000元│門號092215│││││日中午│春日路│。│6238號行動│││││12時35│家樂福││電話與邱文│││││分23秒│量販店││信借用趙啟│││││許│門口││荐門號0916││││││││711431號行││││││││動電話聯繫││││││││││││││││││││││││││└─┴───┴───┴───┴────┴─────┴──────────┘附表二通訊監察譯文（趙啟荐皆以所持用0000000000門號行動電話與對方聯絡）┌──┬────┬────┬───────────────────┬─────┐│編號│時間│通話對象│對話內容│所在卷頁│├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年1│邱文信│邱文信：喂，我錢收好了，幫我送過來。│偵卷卷三第││1│月27日晚│098974│趙啟荐：你要多少？│106頁│││上8時13│7746│邱文信：兩千。││││分55秒││趙啟荐：好，跟剛剛一樣吼，要等我一下。││││││邱文信：好。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年1│古黃君│邱文信：喂，現在1支過來給我。│同上││2│月27日晚│00000000│趙啟荐：你說4,000的喔？││││上8時59│46│邱文信：我的價欸！││││分5秒││趙啟荐：好啦好啦，算你3,500好不好？││││││邱文信：好啦，掰掰。││││││趙啟荐：掰掰。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年2│古黃君│古黃君：（台語）我阿志啦，你在哪？│偵卷卷三第││3│月3日凌│00000000│趙啟荐：我在中壢。│107頁│││晨4時28│39│古黃君：你方便嗎？││││分48秒││趙啟荐：方便啊。││││││古黃君：你幫我會錢灑一下兩千好不好？││││││趙啟荐：好啊。││││││古黃君：同樣喔，同樣在那邊喔。││││││││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年2│古黃君│古黃君：你出門了沒？│同上││4│月3日凌│00000000│趙啟荐：出門啦。││││晨4時39│39│古黃君：出門了是嗎？挖！那沒關係，就一││││分13秒││樣，因為剛剛有人加碼啊。││││││趙啟荐：沒關係我有多帶。││││││古黃君：是嗎，那我跟你講3個點。││││││趙啟荐：3個點喔？││││││古黃君：對，剛剛兩個點，現在都加一啦。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年2│古黃君│邱文信：我電話不能打了啦。│偵卷卷三第││5│月18日晚│00000000│趙啟荐：你在舞廳喔？│108頁│││上11時50│39（邱文│邱文信：對啊，你在平鎮嗎？││││分4秒│信借用古│趙啟荐：對啊。│││││黃君手機│邱文信：幫我送過來好不好？│││││）│趙啟荐：好。││││││邱文信：到了打給我││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年2│古黃君│古黃君：兄弟喔？我阿志啦，你在哪？│偵卷卷三第││6│月19日凌│00000000│趙啟荐：我剛剛拿給 阿信 了欸。│108頁│││晨零時38│39│古黃君：你那裡還有沒有料？多的？││││分44秒││趙啟荐：有啊。││││││古黃君：那你回頭回來給我1張好不好？││││││趙啟荐：好啊。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年3│邱文信│趙啟荐：喂。│偵卷卷三第││7│月10日上│00000000│邱文信：你不能睡喔，差不多11點12點左右│110頁│││午8時23││那個家樂福的要吃喔，他不要像..││││分29秒││，有別種嗎？││││││趙啟荐：有啊。││││││邱文信：那就拿別種的，他不喜歡。││││││趙啟荐：你說幾支？││││││邱文信：1支，要等他電話喔，不能睡喔。││││││趙啟荐：好，掰。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年3│邱文信│趙啟荐：喂。│同上││8│月10日上│00000000│邱文信：可以出門了啦，過來找我啦。││││午11時8││趙啟荐：1支喔？││││分53秒││邱文信：對。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年3│邱文信│趙啟荐：喂。│同上││9│月10日上│00000000│邱文信：喂喂，你多久會到？││││午11時29││趙啟荐：差不多半個小時吧。││││分2秒││邱文信：快點，我怕他等一下又要出門。││││││趙啟荐：快點又要等他。││││││邱文信：喔喔。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年3│邱文信│趙啟荐：喂。│同上││10│月10日上│00000000│邱文信：我現在就在遠東前面等你，你不要││││午11時52││打我電話，我電話不在我身上。││││分9秒││趙啟荐：好，你的錢先跟他收收。││││││邱文信：跟我一起過去啦，那邊OK啦。││││││趙啟荐：我知道OK啊，我說你錢先收一收不││││││要浪費時間啊。││││││邱文信：家樂福那邊勒？││││││趙啟荐：他沒辦法過來喔？好啦好啦。││││││邱文信：好啦。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年3│邱文信│趙啟荐：喂。│同上││11│月11日12│00000000│邱文信：你在哪裡了？││││時11分21││趙啟荐：塞車啦，三民路了。││││秒││邱文信：那我一邊走，走到大廟那邊等你。││├──┼────┼────┼───────────────────┼─────┤││101年2月│古黃君│趙啟荐：到達舞廳了。│偵卷卷三第││12│19日凌晨│00000000││108頁│││零時46分│39│││││16秒││││└──┴────┴────┴───────────────────┴─────┘附表三通訊監察譯文┌──┬────┬──────────┬────────────┬────┐│編號│時間│通話對象│對話內容│所在卷頁│├──┼────┼──────────┼────────────┼────┤││101年2月│古黃君0000000000與邱│古黃君：你在哪？│偵卷卷三││1│19日凌晨│文信0000000000門號行│邱文信：我在大興西路，│第108頁│││零時41分│動電話聯絡│我等下就過去了。││││1秒││古黃君：我叫你朋友給我追││││││加捏。││├──┼────┼──────────┼────────────┼────┤││101年2月│古黃君0000000000與邱│古黃君：你多久會到這裡？│偵卷卷三│││19日凌晨│文信0000000000門號行│邱文信：差不多10分鐘內啦│第108頁││2│零時42分│動電話聯絡│古黃君：好。││││30秒││││││││││├──┼────┼──────────┼────────────┼────┤││101年1│邱文信（借用趙啟荐09│邱文信：喂，走出來啦，│偵卷卷三│││月27日晚│00000000門號行動電話│我到你公司門口。│第111頁││3│上8時13│）與李世凱0000000000│李世凱：好好。││││分55秒│號行動電話│││││││││└──┴────┴──────────┴────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。