裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年簡字第2643號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決102年度簡字第2643號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳武助上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
2年度偵字第11733號），本院判決如下：
主文陳武助犯藥事法第八十三條第四項之販賣禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、陳武助前因詐欺及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以100年簡字第6155號、100年度審訴字第3648號判決判處有期徒刑5月、8月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年確定，甫於民國102年4月5日期滿執行完畢，詎其猶不知警惕，明知如附表所示之藥物並無中央衛生主管機關即行政院衛生署之輸入許可字號，屬藥事法第22條第1項第2款規定之未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於意圖販賣禁藥之犯意，於102年5月5日12時許，在高雄市○○區○○○路旗津海水浴場旁，以新臺幣（下同）500元之代價向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購得如附表所示之禁藥，並將上開禁藥置於其隨身攜帶之側背包內，嗣於102年5月8日10時25分許，陳武助利用其在高雄市○○區○○○路○○○○號對面停車場擺設攤位販賣魚乾之機會，伺機向購買魚乾之消費者推銷上開藥品，擬以每瓶50元之代價出售予不特定之消費者以牟利時，經警在上開攤位當場查獲，並扣得如附表所示之禁藥，因而查悉上情。案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
二、上述犯罪事實，有下列證據足資證明：㈠被告陳武助於警詢及偵查中之自白。
㈡高雄市政府旗津區衛生所人員 蘇碧女 之職務報告1份。
㈢高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高
雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查記錄表、行政院衛生署食品衛生管理局網頁列印資料各1份及查獲暨扣案物品照片
8張。㈣扣案如附表所示之禁藥。
三、論罪科刑：㈠按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗
規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬禁藥，藥事法第22條第1項第2款及藥事法施行細則第6條亦設有明文。查附表編號一至四所示之藥品，其外包裝並無標示行政院衛生署核准許可字號，產地則標明係中國大陸等情，有高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表1份在卷可稽（見警卷第14頁），是附表編號一至四所示之藥品，均屬藥事法第22條第1項第2款所規範之「禁藥」無疑。又按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、
7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議《二》，亦經前開最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。經查，被告陳武助雖係為販賣予不特定之顧客而販入如附表所示之禁藥，並於販售魚乾之過程中伺機推銷上開禁藥，惟於尚未出售前即為警查獲等情，業據被告於警詢及偵查中供述明確（見警卷第5頁至第7頁、偵卷第16頁），此外復查無其他積極證據足認被告確已成功販出並交付禁藥予顧客，則揆諸上開說明，本件被告意圖販賣而販入前開禁藥，惟尚未販出並交付予顧客，顯係著手於販賣禁藥之犯行而未遂，是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。又被告有上開犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第7頁至第14頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依同法第71條第1項先加後減之。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取所需，竟為牟私
利即販入未經主管機關許可輸入之禁藥並擬出售予他人，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，而其前無相類案件之前案紀錄，此有上開被告前案紀錄表在卷可佐，且其意圖販賣而販入之禁藥數量尚非過鉅，兼衡其高職畢業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果1份在卷可參（見本院卷第15頁），自稱家境勉持之經濟狀況（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈢另按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項
定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均屬禁藥，且皆為被告所有並供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，且上開扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬，仍在本院贓物庫保管中，此有本院扣押物品清單1紙在卷可證，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：聲請意旨認被告明知扣案之物係屬禁藥，仍意圖營利而販入，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪等語。惟查，本件被告雖係基於販出以營利之意圖販入如附表所示之禁藥，然核無積極證據足認被告確已販出並交付禁藥予顧客，是被告所為應僅屬販賣未遂等情業如前述，聲請意旨認被告本件所為應係犯販賣禁藥罪，容有誤會，惟此部分倘成立犯罪，與上開論罪科刑之販賣禁藥未遂部分，係屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，逕以簡易判決判處如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國102年9月4日
高雄簡易庭法官周佑倫以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月4日
書記官賴易詮附錄本案論罪科刑之法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│藥名│數量│├──┼───────┼─────────┤│一│三體牛鞭│4瓶│├──┼───────┼─────────┤│二│黑螞蟻│2瓶│├──┼───────┼─────────┤│三│ 克林頓生 精片│5瓶│├──┼───────┼─────────┤│四│一炮到天亮│6瓶│└──┴───────┴─────────┘