裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1555號刑事判決
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1555號上訴人即被告 呂欽德 指定辯護人扶助律師 廖穎愷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第407號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26103、30899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
呂欽德販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點柒捌玖公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋壹只沒收，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、呂欽德明知海洛因、 甲基 安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓或持有，於民國101年7月8日10時53分許，因 陳立德 以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打至呂欽德所使用之門號0000000000號行動電話，請求呂欽德無償提供其摻有海洛因之香菸，呂欽德基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於通話後未久，在新北市○○區○○路○○○號5樓（起訴書誤載為新北市○○區○○街○○○○○○號）其兄長 呂熾 煙住處樓下，無償交付摻有足供施用一次數量之海洛因香菸1支予陳立德施用，而轉讓海洛因1次。陳立德取得該摻有海洛因之香菸後，旋向呂欽德表示欲購買新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，呂欽德另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，先向陳立德收受500元，迨約30分鐘後，再交付甲基安非他命1包予陳立德而營利。
二、呂欽德復分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，為下列行為：
（一）於101年10月3日17時許，在新北市○○區○○街○○○○○○號4樓居處，無償交付足供施用一次數量之海洛因予 呂松霖 ，而轉讓海洛因1次。
（二）於101年10月3日17時30分許，同在上址，將摻有足供施用一次數量之海洛因香菸1支，無償交付 許世昌 施用，而轉讓海洛因1次。嗣於同日18時50分許，經警持搜索票在上址搜索，扣得海洛因1包（淨重1.799公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，剩餘淨重1.789公克），始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。
經查，查證人陳立德、呂松霖、許世昌於偵查中所為之陳述，業經具結，被告及其辯護人並無釋明有何顯不可信之情況，另證人陳立德於原審審理中已傳喚該證人到庭依法結證，故證人陳立德、呂松霖、許世昌於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
二、本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告呂欽德於上揭犯罪事實欄二所示之時間、地點，分別轉讓第一級毒品海洛因予呂松霖、許世昌等事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第34頁、第70頁反面、本院卷第37頁反面、審判筆錄第2頁），並據證人許世昌於偵查中證稱：伊於101年10月3日17時30分許，在新北市○○區○○街○○○○○○號4樓，呂欽德住處，當天是呂欽德約伊過去他那邊，呂欽德將海洛因摻在香菸裡點火讓我施用，呂欽德沒有跟伊收錢等語（101年度偵字第26103號卷第203）；證人呂松霖於偵查中證稱：伊於101年10月3日17時許，在伊南門商場住處，伊以針筒注射海洛因；海洛因來源是呂欽德給伊，給一個人的量，呂欽德沒有跟伊收錢等語（見同上偵查卷208-209頁），並有海洛因1包（淨重1.799公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，剩餘淨重1.789公克）扣案可佐，被告此部分自白與事實相符，堪信為真實。被告此部分犯行均堪認定，應予依法論科。
二、訊據被告固不否認於101年7月8日10時53分許，接聽陳立德之來電後，在新北市○○區○○路○○○號5樓 呂熾煙 住處樓下與陳立德碰面，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱：陳立德有打電話給伊，但因為伊太太在家，所以不方便請他上樓，因此伊到住處樓下和陳立德碰面，陳立德告訴伊在桃園龜山附近有工作，叫伊隔天一起去上工，伊沒有交付海洛因或甲基安非他命予陳立德，更沒有向陳立德收受500元云云，辯護人則辯稱：卷內監聽譯文僅顯示陳立德欲向被告之兄長呂熾煙拿取某樣物品，而該物品業據證人陳立德證述係海洛因香菸，而非甲基安非他命，另被告為警查獲時，亦未查扣甲基安非他命，故本件除證人陳立德之證述外，並無其他客觀證據證明被告有販賣第二級毒品之事實，而證人陳立德於偵查中證述係向被告購買甲基安非他命，於本院審理中初證稱係與被告合資，嗣又改稱係請被告幫他購買的，先後說法不一，況依證人陳立德所述，其係拿500元請被告幫他購買甲基安非他命，則被告所為自不構成販賣第二級毒品，加以證人陳立德證稱曾在被告家中多次施用甲基安非他命，均未付錢，顯示被告並無為了區區500元，而涉險販賣二級毒品之必要，又證人陳立德與被告交情非深，但所購得之甲基安非他命卻沒有秤重，均有悖於經驗法則，縱認被告確有收取500元，但是呂熾煙於警詢中已證稱所有利益歸他，顯示被告沒有獲取利益，被告所為，尚難成立販賣第二級毒品罪。另關於轉讓第一級毒品部分，證人陳立德證述亦前後不一，尚難採信，自難據以為被告不利之認定云云。然查：
（一）證人陳立德於原審審理中證稱：於101年7月8日上午10時52分許， 伊有 撥打電話予呂熾煙，要向他拿摻有海洛因的菸，但呂熾煙叫伊去找被告，伊後來有打電話給被告，向他要1支海洛因菸，電話結束5到10分鐘，被告就將1支海洛因菸拿下來給伊，伊確實有拿到海洛因菸，也在車上抽掉了。伊另外拿500元給被告，當天晚一點被告才把1包甲基安非他命交給伊。伊不是拜託被告幫伊向別人購買甲基安非他命，也不是與被告合資，伊就是拿錢給被告，然後被告交付伊甲基安非他命，被告自己有沒有要買，伊不會去管，但被告事先給伊海洛因菸，伊就在車上抽掉了，伊也給被告500元，之後半小時後，被告就拿1包甲基安非他命給伊等語在卷（見原審卷第58、61-62頁），又證人陳立德於101年7月8日上午10時52分許，先以其使用之0000000000號行動電話撥打電話至呂熾煙使用之門號0000000000號行動電話，雙方對話如下：
陳立德：哥哥，拿下來啊。
呂熾煙：你過去家裡好不好？ 阿德仔 在家裡，我本人不在家。你去找阿德仔拿好了。
陳立德：我過去超級市場喔？呂熾煙：不是，過去家裡。5樓，你打給他。
陳立德：好啊。
此有通訊監察譯文1份在卷可參（見101年度偵字第30899號卷第21頁反面），證人陳立德旋於同日10時53分許，以其使用之上開行動電話撥打電話至被告使用之0000000000號行動電話，亦有通聯記錄1份附卷可憑（見101年度偵字第26103號卷第13頁反面），核與證人陳立德上揭證述先撥打電話予呂熾煙，但因呂熾煙不在家，乃改撥打電話予被告等語相符，又被告亦不否認其與證人陳立德通話後，確有在新北市○○區○○路○○○號5樓呂熾煙住處樓下與證人陳立德碰面一節，則證人陳立德撥打電話予被告之目的既為請求被告無償提供摻有海洛因之香菸，若被告無意提供之，自可於電話中明白拒絕證人陳立德，當無於雙方通話後，特地前往與證人陳立德見面之必要，故堪信證人陳立德上揭證述於雙方通話後，確有與被告碰面，並取得被告無償轉讓之海洛因香菸等語，為真實可採。另關於證人陳立德向被告購買甲基安非他命之經過情節，證人陳立德於原審審理中之證述，與其於偵查中證述（見101年度偵字第26103號卷第265頁），並無明顯矛盾或不合常情之處，苟非其親身經歷見聞，實難為如此明確之陳述，況證人陳立德與被告交情普通且無仇隙，此據證人陳立德於原審審理中證述明確（見原審卷第65頁），證人陳立德當無設詞誣陷被告之必要與動機，加以證人陳立德於原審審理中初證述被告當時未無償轉讓海洛因香菸，且雙方係合資購買甲基安非他命云云（見原審卷第59-60頁），然就雙方如何合資，卻證稱：伊把錢拿給被告，被告說他晚一點會拿甲基安非他命給伊，被告沒有說他要自己出多少錢，要分多少量，他有沒有跟伊說要怎麼分，因為數量不多，所以伊也沒有問他等語（本院卷第59-60頁），無法明確證述其與被告究係如何出資，嗣經提示證人陳立德於偵查中之證述後，證人陳立德始證述被告確有轉讓海洛因香菸且係向被告購買甲基安非他命，而非合資購買等情，顯示證人陳立德於原審審理中原有迴護被告之意，而證稱被告未交付海洛因香菸，且係雙方合資購買甲基安非他命云云，嗣因無法就雙方如何合資等節自圓其說，始證述實情，則若證人陳立德有故意誣陷被告之情，自無於原審審理中先為上揭有利被告之迴護證詞之必要，又證人陳立德前於101年10月26日，因施用毒品為警查獲並採集尿液送驗，就其施用毒品來源，業於偵查中證稱：伊每次都是跟 蘇千耀 一起到呂熾煙住處，他們會進入房間，蘇千耀出來後，就會做海洛因給伊，伊沒有給過蘇千耀錢等語（見101年度偵字第26103號卷第265頁反面），並未證述毒品來源為被告，嗣經檢察官提示前揭證人陳立德與呂熾煙之通訊監察譯文後，證人陳立德始證述於上開通話後，有依呂熾煙之指示，另行撥打電話與被告聯絡，並向被告無償取得海洛因香菸1支，並交付被告500元而取得甲基安非他命1包等情，足認證人陳立德並非為圖供出毒品來源，藉此減輕己之刑責而為上揭不利於被告之證述，已堪信證人陳立德上揭證述為真實可採。反觀被告就其於上揭時間、地點與證人陳立德碰面之目的，初於警詢中陳稱：應該是呂熾煙要伊拿錢給陳立德，沒有交易毒品云云（見101年度偵字第26103號卷第14頁反面），復於偵查中陳稱：陳立德有打電話給伊，他說要跟伊拿500元的安非他命，但伊身上沒有毒品，沒有給他等語在卷（101年度偵字第26103號卷第242-243頁），另於原審準備程序則改稱：當時陳立德告訴伊在桃園龜山附近有工作，叫伊隔天一起去上工，伊沒有交付海洛因或甲基安非他命予陳立德云云（見原審卷第34頁），被告供述前後矛盾，顯係為掩飾其與證人陳立德見面後之不法行為，堪信證人陳立德上揭證述雙方碰面後，被告確有轉讓海洛因及販賣甲基安非他命等情，為真實可採。
（二）辯護人雖辯稱：依證人陳立德所述，其係拿500元請被告幫他購買甲基安非他命，故被告所為應不構成販賣第二級毒品云云，然證人陳立德固於原審審理中證稱：伊之前有在被告家施用過甲基安非他命，所以伊就問被告那邊有沒有，被告說那邊沒有，伊就給被告500元，請他去幫伊找找看，後來隔半小時，被告就拿了1包甲基安非他命給伊等語（見原審卷第64頁），然證人陳立德於偵查中已證稱：伊和被告是一手交錢一手交貨，伊不是拜託被告幫伊向別人買，也不是和他合資購買等語（見101年度偵字第26103號卷第266頁），參以證人陳立德於原審審理中亦證稱：伊把錢拿給被告，被告說晚一點會拿甲基安非他命給伊，被告沒有說他自己要出多少錢，要分多少量，也沒有跟伊說要怎麼分。伊就是拿錢給被告，然後被告交付伊甲基安非他命，被告自己有沒有要買，伊不會去管。伊也不知道被告是去家裡拿甲基安非他命給伊，還是去外面拿來給伊云云（見原審卷第60、62、64頁），可知證人陳立德係立於買受人地位，向被告購買甲基安非他命，上揭證稱「請被告幫忙找找看」等語，應為避重就輕之迴護被告證述，況被告收受陳立德交付之500元，並因此交付甲基安非他命1包予陳立德，其為陳立德交易對象亦屬無訛，否則一般販賣毒品者若非大盤毒梟，均須向上游藥頭購入毒品後加以分裝販賣，則販賣毒品者只需辯稱係幫助購買毒品者向上游藥頭購買毒品，即可規避成立販賣毒品犯行之結果，其不合理灼然甚明，辯護人上揭辯詞，自難採認。
（三）辯護人復辯稱：證人陳立德證稱曾在被告家中多次施用甲基安非他命，均未付錢，被告自無為了區區500元，而涉險販賣二級毒品之必要，況證人陳立德與被告交情非深，但所購得之甲基安非他命卻沒有秤重，均有悖於經驗法則云云，證人陳立德於原審審理中證稱：伊有在被告家裡用過甲基安非他命等語（本院卷第60頁），縱認屬實，被告亦無永久免費提供證人陳立德施用甲基安非他命之義務，且販賣毒品具有暴利之性質，利之所在，不免群趨僥倖，本件交易金額500元縱非甚鉅，亦非無利可圖，自不得僅因本件交易價金非高，即認被告並無因此而涉險販賣毒品之必要。另查，就陳立德取得甲基安非他命1包後，並未秤重原因，業據證人陳立德於原審審理中證稱：因為量不多，所以覺得不需要秤重等語在卷（本院卷第63頁），且查，電子磅秤等工具固可正確測量所欲販賣毒品之重量，然電子磅秤並非唯一秤重之方式，以個人手感或目測方式，亦可大致獲知所購買毒品數量，故證人陳立德於收受被告交付之甲基安非他命後，因認數量不多，故未以電子磅秤精確秤重，亦難認與常情有違。辯護人前揭辯護意旨，均難採認。
（四）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認販賣甲基安非他命之事實，固難查悉其原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與陳立德間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，衡以被告與交易對象陳立德非屬至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價販賣第二級毒品甲基安非他命之理，足認被告購入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。至辯護人雖辯稱呂熾煙於警詢已坦承本件販賣所得歸呂熾煙等語，顯示被告未從中營利云云，然證人陳立德係向被告購買甲基安非他命，而非向呂熾煙購買甲基安非他命，業已詳述如前，故呂熾煙上揭於警詢中之陳述，尚難採信，辯護人上揭辯詞，即非可採。
（五）綜上，被告於上揭時地，分別轉讓海洛因及販賣甲基安非他命予陳立德之事實，已臻明確，被告及辯護人上揭辯詞，均難採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（1罪）、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（3罪）。被告持有甲基安非他命之低度行為，及於各次轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，應分為其販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。復按毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，不可謂不重，惟被告呂欽德本案販賣甲基安非他命之金額僅500元，所得非鉅，此與大盤買賣之嚴重危害社會治安情形不同，是其犯行次數、數量、所得等犯罪情節均屬輕微，其客觀上之犯罪情節與長期販賣毒品所謂大盤或中盤之毒梟有間，是以綜觀本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263號解釋、最高法院95年度台上字第788號判決意旨，考量被告客觀之犯行，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、撤銷改判部分：原審就被告販賣第二級毒品部分對被告論罪科刑固非無見，惟查（1）依卷內事證，僅能認被告於販賣第二級毒品前之持有毒品行為為單純持有行為，原判決逕認係意圖販賣而持有，，尚有未洽。（2）被告呂欽德本案販賣甲基安非他命之金額僅500元，所得非鉅，此與大盤買賣之嚴重危害社會治安情形不同，是其犯行次數、數量、所得等犯罪情節均屬輕微，其客觀上之犯罪情節與長期販賣毒品所謂大盤或中盤之毒梟有間，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，原審未周延審酌，亦有未洽。被告上訴否認販賣第二級毒品部分犯行，雖無可採，惟原判決關於被告被訴販賣第二級品部分既有上開可議之處，爰由本院就關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前有毒品、槍砲案件等犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，影響他人之身體健康，社會、國家之法益亦不能免，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益非高、生活狀況及否認犯行之態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。被告於上揭時間販賣甲基安非他命予陳立德，所得為500元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
五、上訴駁回部分：原審就被告轉讓第一級毒品海洛因予陳立德、呂松霖、許世昌部分，適用上開規定，並審酌被告多次轉讓第一級毒品海洛因，對於海洛因之施用來源之提供大有助益，影響他人之身體健康，社會、國家之法益亦不能免，兼衡其犯罪目的、手段、生活狀況及於原審及本院審理時坦承轉讓第一級毒品予呂松霖、許世昌，然否認其餘犯行之態度等一切情況，就轉讓海洛因予陳立德部分處有期徒刑1年2月，其餘轉讓海洛因部分各處有期徒刑1年。並敘明毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨可資參照。扣案之白色粉末1包（淨重1.799公克，取樣
0.01公克鑑驗用罄，剩餘淨重1.789公克），經送鑑驗結果，認係第一級毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（101年度偵字第26103號卷第276頁反面），屬違禁物，且扣案地點與被告轉讓海洛因予許世昌、呂松霖之地點相符，時間亦僅間隔數小時，堪信係被告轉讓海洛因予許世昌、呂松霖所剩餘之毒品，為上開犯行查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告此等部分轉讓第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬，另包裝上開海洛因之外包裝袋1只，非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供被告犯上開犯行所用之物，且為被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收。又上開海洛因係於101年10月3日扣得，與被告於101年7月8日轉讓海洛因予陳立德之犯行，時隔近2月，客觀上難認與被告前揭犯行有何關連性，爰不於被告轉讓第一級毒品海洛因予陳立德犯行項下宣告沒收銷燬。另搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，另門號則為呂松霖申辦後送給被告，實際亦由被告在使用，應屬被告所有，此據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第70頁），且係供被告犯本案轉讓第一級毒品予陳立德所用之聯絡工具，雖未扣案，揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。另扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）均為呂熾煙所有，此據被告於原審審理中供述非其所有明確（見原審卷第69頁），亦核與證人呂熾煙於警詢中證述相符（見101年度偵字第26103號卷第4頁反面），另扣案之殘渣袋共39個、鏟管1支、分裝袋19個、電子磅秤2台、吸食器1個、針筒35支等物，固均為被告所有，然係供其施用毒品所用之物一節，業據被告於警詢中供明在卷（見101年度偵字第26103號卷第13頁反面），參以上揭扣案物確實為一般施用毒品者所用物品，堪信被告上揭供述為真實可採，此外，亦查無證據足認上揭扣案物品與被告犯本案有關連性，爰均不予宣告沒收。原審就此部分，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認轉讓第一級毒品予陳立德部分犯行，其餘請求部分減輕其刑，認均無理由，應予駁回。
六、又被告於行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年1月25日施行，修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，惟本件被告 邱孟承 所處之刑，均係不得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），爰就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑5年4月，並諭知如主文第四項所示從刑之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364項、第299條第1項前段，第368條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國102年9月12日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國102年9月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。