裁判字號：臺灣新北地方法院100年侵訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度侵訴字第134號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告葉政昌指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第14203號），本院判決如下：
主文葉政昌對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑玖月。
事實
一、葉政昌於民國98年11月間，經友人介紹而結識當時就讀國中
2年級，代號0000000000號（00年0月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱A女）之女子。葉政昌明知A女就讀國中
3年級，為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，接續為下列行為：㈠於100年4月1日凌晨某時，邀約A女至其位於新北市○○區○○路2段345巷25號8樓之住所房間聊天，而於同日凌晨4、
5時許前不久，葉政昌竟於不違反A女意願狀況下，自後方環抱A女，以手撫摸A女之胸部，親吻A女之嘴唇、頸部及臉頰，並褪去A女之外褲及內褲後，以其手指及陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。事後A女並留宿於葉政昌上址之住所；㈡復於同日上午8時許，在上址住所房間內，葉政昌竟於不違反A女意願狀況下，於床上褪去A女之外褲及內褲後，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。事後A女續留於葉政昌之住所內休息，至同日約下午6時37分許不久後方由葉政昌騎乘機車搭載A女返回A女之住所。嗣於同年月12日上午某時，葉政昌擅自進入
A女就讀之學校找A女，為學校老師代號0000000000C（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱C女）撞見，表示請葉政昌離開，並請A女回學務處，葉政昌見A女即將離去，即向C女表示「她是我的人，她肚子裡有我的小孩，我不准她離開我。」等語，A女聽聞則在旁情緒失控對葉政昌大吼「你是要把我逼瘋嗎？」等語，經C女詢問A女並通知A女之母代號0000000000A（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱A母），始悉上情。
二、案經A女及A母訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人A女、A母及C女於偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人3人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確（A女因未滿16歲，依法不得令其具結），且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人3人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人3人於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，證人3人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，證人A女、A母及C女於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質均屬傳聞證據，而被告及其辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之
2、第159條之3規定，難認上開證人3人於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
三、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認知悉A女就讀國中3年級，於100年4月初某日與A女發生1次性交行為，惟矢口否認犯罪事實一㈡之犯行，辯稱：伊只有與A女發生1次性交行為，且伊只有把性器官進入A女之性器官，身體其餘部分沒有進入A女之性器官，A女所述不實在云云。惟查：
㈠、訊據被告於本院準備程序及審理庭期時，對於100年4月1日凌晨某時，在被告位於新北市○○區○○路2段345巷25號8樓之住所房間內，與A女親吻、愛撫，並發生性交行為
1次等情均坦承不諱，且與證人即被害人A女到庭證述兩人親吻、愛撫，並發生第1次性交行為等情大致相符；第查，被告持用之行動電話門號於100年4月1日2時26分起至同日下午6時37分止，及A女持用之行動電話門號於同日凌晨
2時42分起至下午6時25分止，基地台位置均在同一位置即被告上開住所附近，而A女行動電話門號於同日下午6時59分之基地台位置則改出現在A女之住處附近（實際地址詳卷），此有上開行動電話門號之通聯記錄在卷可稽（見偵查卷第52頁至第74頁），顯見被告與A女二人確實於100年4月
1日凌晨2時42分許起至同日下午6時25分止之期間，共處於被告上開住所內，足認被告之自白與事實相符。
㈡、再查，證人即被害人A女於100年6月8日偵查中證稱：被告與我是在我國二時認識，當時被告就知道我是00年出生的，也知道我就讀國中二年級。被告與我在100年4月初某日發生性交行為2次，當天被告凌晨約我在我家附近公園見面聊天，之後我們按被告提議一起去他家，到他家時，先在被告房間床上聊天，一陣子後被告把我壓躺在床上，開始用手摸我的臀部及胸部，用嘴親我臉頰、頸部及嘴唇，並跟我說他想要，接著把我的內、外褲子脫掉，用他的手指插入我的陰道裡面，被告再將自己的褲子脫下，將他的陰莖插入我的陰道抽動到射精，結束時間大約是凌晨4、5時許，這是第一次發生性交行為。同天早上8時許，我們還在他房間聊天，被告要求我當他女朋友，被我拒絕，他又將我內、外褲子脫去，直接將陰莖插入我的陰道內抽動，但沒有射精，這是第二次發生性交行為，結束後我因為很累就睡著，直到當日黃昏被告叫醒我，並把我送回家等語（見偵查卷第31頁、第32頁）；於101年2月2日本院審理時亦證稱：被告在100年4月初某日在被告泰山明志路家中有與我發生2次性交行為，第1次是在凌晨，被告有用手指與性器官進入我的性器官內，第2次性交行為是在第1次發生結束幾個小時之後，在同樣地點，被告又用他的性器官進入我的性器官內，這次結束後我因為很累，就睡著了，一直睡到黃昏起來才離開，是被告騎機車載我回家等語（見本院卷第69頁至第70頁、第77頁），足見證人A女歷次所述其於100年4月初某日在被告房間內，與被告發生性交行為之次數為2次，及第1、2次發生之時間、方式之情形，均前後陳述一致；且依前揭通聯紀錄顯示（見偵查卷第52頁至第74頁），被告及A女各自持用之行動電話門號於100年4月1日2時42分起至同日下午6時25分止，其基地台位置均相同即在被告上開住所附近，而A女行動電話門號於同日下午6時59分之基地台位置則改出現在A女之住處附近（實際地址詳卷）一情，核與A女前證稱第1次性交行為結束之時間約凌晨4、5點，第2次性交行為開始時間約同一日早上8時，地點都在被告住處，及第2次性交行為後睡到當日黃昏，再由被告送A女返家等情相符，足認A女前開證述，堪信為真正。複查，被告辯護人於本院100年10月18日準備程序陳稱：被告於本案事發後曾被A女男友打傷，腦部因此受傷，所以記憶不很完整等語（見本院卷第34頁），且本院101年3月8日審理庭期訊問被告時，被告亦對於自承於A女發生性交行為當日之經過時序、有無他人在場、離開等節，均無法回答，僅稱記不清楚等語（見本院卷第101頁），是被告否認第1次性交時有用手指進入A女性器官及接續發生第2次性交行為，均屬事後卸飾之詞，尚難採信，自應以證人即被害人A女上開證述性交行為發生次數、時間及方式之內容，較與事實相符，堪予採信。綜上，被告知悉A女為滿14歲未滿16歲之女子，且於
100年4月1日凌晨4、5時許前不久及早上8時許，在被○○○區○○路家中房間，以其手指、陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女為性交行為2次。
二、另證人即被害人A女雖於偵查中及本院審理時證稱：與被告發生性交行為不是自願的，我口頭上有跟被告說不要，被告用手壓住我的雙手，把我壓在床上，我有抵抗，有用腳踢他的肚子，我有聽到我的上衣裂開的聲音；事發後因為被告會打電話過來說他心情不好希望我陪他，口氣有點兇，所以我才勉強跟被告見面，我不想留在被告家中，但被告不讓我離開云云，公訴意旨以A女上開之指述，認定被告於犯罪事實欄所示時間、地點均係違反A女之意願，對A女為強制性交
2次，然查：
㈠、證人即被害人A女於本院審理時證述其與被告發生性交行為當日相處之過程：被告與我發生第1次性交行為結束後，被告一直跟我道歉，我們2人在被告房間說話，並沒有睡覺，是在第2次性交行為結束後，我因為很累就在被告房裡的床上睡著了，被告還有買早餐給我吃，我有起床吃完早餐後繼續睡，一直睡到當日黃昏，被告才叫醒我，並騎機車載我回家等語（見本院卷第70頁），足見A女與被告發生性行為後無任何藉機逃離現場之準備或行動，反之在毫無警戒之心情形下留宿被告家中睡覺。再依卷附被害人A女所持有之行動電話門號於100年4月1日之通聯記錄（見偵查卷第66頁至第67頁），顯示被告與A女之行動電話門號自100年4月
1日凌晨2時42分起至同日下午6時25分止，基地台位置均在被告住所附近，此期間A女行動電話門號與被告以外之他人行動電話號碼間有33通收發簡訊及11通之通話紀錄，顯見
A女當日與被告發生性交行為前後，均得隨時與外界聯繫，倘若A女當時行動自由受到被告限制拘束或遭被告強制性交，A女大可逕以簡訊或通話聯絡家人或親友之方式向外求助，反觀A女竟捨此不為，仍留宿被告家中聊天、睡覺，顯悖於常情，A女所指述係在違反意願之情況下，遭被告壓制、強制性交之情，即可懷疑。
㈡、又證人即被害人A女於本院審理時證述：100年4月1日發生性交行為當天是我第一次去被告家中，那天離開後至100年4月12日之間，還有再去過被告家中2、3次，其中1次有一個學弟陪同我一起去，另1次則有警察到被告家中，我不知道警察為何會來，那天有我、被告、被告的祖父母及警察在場，警察有對我盤查身份，發現我是失蹤人口，我當時並沒有跟警察說遭到被告性侵害或是遭到不法對待，也從未跟被告祖母說是被告不讓我回家，案發後其實我根本一點都不想報案，是因為被告跑到到學校抓我，講一些話，學校通報，事情才曝光等語（見本院卷第70頁反面、第71頁、第72頁、第72頁反面、第78頁、第78頁反面），足見A女與被告發生性行為後之10日內仍頻至被告家中2至3次，此與一般性侵害案件發生後被害人畏懼、憎惡或排斥加害人之常情有所違背，故A女所指述本案係遭被告在違反其意願之情況下強制性交，當堪置疑。再參以新北市政府警察局新莊分局10
0年11月9日回函暨職務報告書及工作紀錄簿影本各1份（見本院卷第40頁至第42頁）顯示，新莊分局員警 楊嘉偉 於10
0年4月4日10時至12時接獲被告祖父報警，並前往被告家中處理糾紛執行勤務一情，及證人即員警楊嘉偉於本院審理庭具結證述：當天到達被告家中，只有被告、被告祖父母及
A女在場，我看到A女在被告房間床上熟睡，等我要盤查A女證件時，被告才叫A女起床，A女穿戴整齊，毫無驚恐或有異樣之表情，只是睡眼惺忪，盤查後發現A女是失蹤人口，我有問A女為何不回家，但A女都沒有說話，也未提到她有被限制行動自由，因為被告祖父說希望A女能離開被告家裡，所以我就請被告帶A女回家，接著我跟被告、A女一起離開被告家等語（見本院卷第82頁至第84頁）；復參證人即被告祖母 葉許阿幼 到庭具結證稱：我有趕A女走，我趕A女離開時A女都沒有說話，她也沒有跟我說是被告不讓她離開，所以我請我先生 葉煥修 報警，請警察來趕A女離開我家等語（見本院卷第79頁反面至第81頁反面），顯見被告祖父母不歡迎A女到被告家中，甚至報警請員警將A女驅趕，然此過程中A女自始未提及遭被告限制行動、限制離開住所或遭被告性侵害之情形，反而神情自若，對於被告祖父母之驅趕及警察之詢問均置之不理，此與A女所指訴係勉強去被告家中，且遭被告限制行動之情有所矛盾，是被害人A女此部分之指述，殊難採信。
㈢、又查被害人A女於100年4月間另有男友，且其原先根本一點都不想報案，是因為被告100年4月12日前往A女學校找
A女並當眾指稱：「她是我的人，她肚子裡有我的小孩，我不准她離開我。」等語，才由學校通報相關單位，事情才曝光一情，有被害人A女到庭之證述及證人即A女學校生活教育副組長C女於偵查中之證詞在卷可稽（見本院卷第72頁反面、第77頁、偵查卷第41頁至第42頁），是認被害人A女自始沒有想報案之意思，但無奈事情已曝光且遭學校通報處理，又為顧及顏面及男友感受，衡情常理被害人A女關於性交行為手段及過程等細節之指述不免將予誇大，況按被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，仍應調查其他證據以察其是否與事實箱府，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，故A女雖於偵查及本院審理時，固均稱被告係違反其意願，強行以手指、陰莖插入其陰道之方式，對其強制性交，然A女前揭指述之可信性，既已生疑且有誇大之嫌，又除被害人A女之指述外，並無其他積極證據證明被告係以強暴、脅迫或其他違反
A女意願之方式對A女為強制性交，是公訴意旨指訴之此部分犯行，即屬不能認定。
三、按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告以違反A女意願之方式，於100年4月1日凌晨4、5時前不久及早上8時許先後對A女接續為強制性交各1次，而認被告係犯刑法第221條第1項之罪嫌，尚無積極證據可資認定，業如前述，惟被告與A女為性交行為之基礎社會事實則屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條。又按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。查本案被告於100年4月1日上午之緊密時間內，與被害人A女發生2次性交行為，侵害法益均相同，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，將之評價為接續犯之實質上一罪，較符刑罰公平原則，故被告先後
2次與被害人A女為性交之行為，可認被告係基於單一犯意為之，性質上屬接續犯，應僅論以一罪。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告為被害人A女之國中學長，明知被害人A女年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，卻未能適時加以引導，反為滿足自身慾望而接續與之發生性交行為2次，影響被害人身心健全成長，更於事發後擅自前往被害人A女就讀之國中，在大庭廣眾之下，聲張A女懷有被告之子，使被害人A女顏面受損且產生負面影響，以致情緒失控，足見被告宣揚之舉動對被害人A女心靈傷害不淺，且被告犯後多次否認部分犯行，卸辭狡辯，犯後態度不佳，惟念及被告年紀尚輕，其因求愛心切，一時失慮，在未施用強暴、脅迫等違反A女意願之手段下與被害人發生性交行為，惡性非重，且被害人A女已表示願意原諒被告，不再追究刑事責任，再參酌被告目前與年邁之祖父母同住且為中低收入戶，有被告提出之戶口名簿影本2份及內政部社福津貼調高通知單影本2份在卷可稽（見本院卷第110頁至第113頁），兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第十八庭審判長法官朱嘉川
法官蔡慧雯法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國101年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。