裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國112年01月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度醫上字第2號上訴人江居福被上訴人衛生福利部嘉義醫院法定代理人 黃元德 訴訟代理人 黃文力 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（111年度醫字第1號）提起上訴，本院於111年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）100年12月19日15時21分許，因腹部疼痛至被上訴人衛生福利部嘉義醫院（下稱嘉義醫院）急診治療，嘉義醫院之受僱人 方佳偉 時任急診醫師，僅診斷伊為腹痛，未為其餘檢查，經伊自費進行斷層掃描，得悉盲腸存有異物，詎伊告知方佳偉後，方佳偉仍僅為伊打點滴、注射及服用藥物，而未安排相關檢查以釐清病因，伊於100年12月20日因劇痛，曾詢問方佳偉是否動手術，方佳偉僅稱「先吃藥打針看看會不會好」等語，未善盡善良管理人之注意，延誤醫療。嗣後伊因腹部疼痛不已，於同年月21日10時許，主動要求轉診至臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱嘉義榮民分院），經該院醫師檢查發現伊已感染致「急性闌尾併腹膜炎」，並即進行闌尾手術，方佳偉確有未依醫療契約及時診治之可歸責事由，致伊受有損害。另伊於手術後因左側睪丸腫脹情形，遂於101年1月5日至嘉義榮民分院診治，而緊急施以左側睪丸切除手術後留院觀察，診斷為「左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫」，致伊生殖機能全數喪失。是伊上揭病況加重而達於重傷害情形，實肇因於方佳偉醫師未即時施以適當之診治所致，並使伊身、心嚴重受創，爰依民法第224條、第277條、第227條之1、準用同法第193條第1項、第195條第1項前段之債務不履行法律關係、消費者保護法第7條第1、3項規定，求為判命被上訴人賠償損害共新臺幣（下同）3,166,000元本息（即醫療費用5,000元、看護費用20,000元、勞動能力減損1,141,000元、精神慰撫金2,000,000元，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣316萬6,000元，及自107年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊否認方佳偉診治有醫療疏失，而造成上訴人損害之事實。依當日病歷顯示，上訴人當日急診時因疼痛位置侷限在右下腹，白血球值較高，電腦斷層顯示盲腸及闌尾部分有腫脹發炎的情形，臨床判斷非是單純闌尾炎，有可能合併盲腸憩室炎，方佳偉已告知上情並和上訴人討論處理方式，上訴人選擇因目前沒有腹膜炎情形，故沒有立即開刀的風險，可以先用抗生素治療後再評估是否需開刀之處理方式，因此住院打抗生素。100年12月21日經值班醫師判斷上訴人出現腹膜炎症狀，並告知若不開刀將有生命危險，上訴人當時不接受開刀治療及繼續診治，並決定轉院，遂辦理出院手續，是方佳偉上開診治過程，符合醫療常規，並無任何疏失。又上訴人於100年12月21日即轉院至嘉義榮民分院，與伊已無醫療契約，上訴人於101年1月5日受左側睪丸切除手術，係因泌尿道感染所致，與尿管置入有關。至上訴人主張適用消費者保護法（下稱消保法）第7條第1、3項規定，仍應受限於醫療法第82條規定，以故意或過失為前題，並無適用無過失責任。另按債權人依民法第227條之1規定請求賠償損害賠償，請求權時效應準用民法第197條之規定，時效僅2年，上訴人上開請求權已罹於2年時效。再者上訴人就本件醫療事故亦與有過失，伊主張過失相抵等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於100年12月19日15時21分許，因腹部疼痛前往被上訴
人醫院急診就醫，經急診室醫師 李振春 初步診斷為腹痛或急性闌尾炎或急性闌尾炎併腹膜炎。上訴人於同日18時10分離開急診，轉為住院治療，並由時任被上訴人醫院之受僱人方佳偉治療。上訴人同日自費6,000元進行斷層掃描。
㈡上訴人因腹部疼痛於100年12月21日10時許，因而要求出院並轉送嘉義榮民分院住院治療。
㈢上訴人於101年1月5日因左側陰囊水腫疼痛而再次前往嘉義榮
民分院，經該院認有陰囊水腫情形，施以左側睪丸切除手術後留院觀察，並診斷為「左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫」。
㈣上訴人曾以方佳偉之醫療處置有過失，涉犯業務過失致重傷
罪嫌提出告訴，經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以105年度偵字第2322號案件為不起訴處分。㈤上訴人曾以方佳偉有醫療過失，被上訴人為方佳偉之僱用人
，應負連帶賠償責任為由，對方佳偉、被上訴人提起損害賠償之訴，並經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）107年度醫字第3號民事判決以上訴人之侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效為由而駁回其訴。上訴人不服提起上訴，經本院以108年度醫上字第5號民事判決駁回其上訴。嗣上訴人再提起上訴，經最高法院以108年度台上字第1482號民事裁定駁回其上訴而確定在案（下稱另案損害賠償事件）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人100年12月19日至同年月21日至被上訴人醫院就醫住院
時，方佳偉有無違反告知說明義務、其所為之醫療處置有無過失？若有，則與上訴人左側陰囊水腫疼痛致左側睪丸切除喪失生殖機能間，有無因果關係？㈡上訴人依民法第224條、第227條之1準用同法第193條第1項、
第195條第1項前段、消費者保護法第7條第1、3項，請求被上訴人給付3,166,000元本息，有無理由？被上訴人抗辯上訴人之民法第227條之1請求權已罹於時效而消滅，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人100年12月19日至同年月21日至被上訴人醫院就醫住院
時，方佳偉有無違反告知說明義務、其所為之醫療處置有無過失？若有，則與上訴人左側陰囊水腫疼痛致左側睪丸切除喪失生殖機能間，有無因果關係？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反第1項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項前段、第191條之1第1項、消保法第7條第1項、第3項分別定有明文。次按醫療行為通常繫諸醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。又107年1月24日修正後之醫療法第82條第1項、第2項明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」、「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」，前項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，同條第4項亦定有明文。醫療法第82條於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性，有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之醫療行為解釋上應無不同。是被上訴人醫師關於其醫療行為之實施，自須盡其醫療上必要之注意義務，而在判斷其醫療行為是否有盡相當之注意義務及其醫療專業之裁量是否有過失，則依其是否逾越醫療相當之水準及常規，綜合其醫療設施、工作條件及緊急急迫之客觀情形加以判斷。
⒉查上訴人於100年12月19日下午到被上訴人醫院急診，經急診
室醫師李振春初步診治懷疑為腹痛或急性闌尾炎，但未提及腹膜炎或急性闌尾炎併腹膜炎，安排血液檢查、腎臟、輸尿管、膀胱檢查、腹部電腦斷層檢查，後由方佳偉到急診室查看，當時上訴人的疼痛位置侷限在右下腹，白血球值較高，電腦斷層顯示盲腸及闌尾部分有腫脹發炎的情形，非單純闌尾炎，有可能合併盲腸憩室炎，方佳偉告知上情並和上訴人討論可處理方式：(1)目前沒有腹膜炎情形，故沒開刀的風險，可以用抗生素治療後評估是否開刀(2)盲腸及闌尾都有發炎情形，開刀時可能盲腸及闌尾都需要切除，因為只有開刀時才能做最準確的判斷(3)若現在只切除闌尾，日後盲腸可能會持續發炎或腫痛再開一次刀。方佳偉請護士對上訴人做闌尾炎術後護理指導，然當時上訴人選擇第一種方式，因此住院打抗生素；嗣於100年12月21日經值班醫師判斷上訴人出現腹膜炎症狀，值班醫師有告知上訴人腹膜炎症狀若不開刀將有生命危險，上訴人當時不接受開刀治療及繼續診治，主動要求出院並轉至嘉義榮民分院等情，有被上訴人醫院上訴人之病歷資料可證【見嘉義地檢署105年度交查字第294號卷（下稱交查294號卷）第7至31頁】。又方佳偉於另案損害賠償事件時陳稱：「聲請人(指上訴人)對疾病有誤解，闌尾炎跟盲腸炎是不一樣的，聲請人照斷層時是兩個地方都有發炎，我跟聲請人講有三個選擇，第一選擇直接切闌尾，也是小手術，但闌尾炎及盲腸一起切的話是大手術。第二個選擇是打抗生素治療，第三個是開刀切闌尾不切盲腸，但是以後盲腸可能會再復發。聲請人自己選擇要以抗生素治療」等語(見另案損害賠償事件原審卷第168頁)，足見方佳偉當時診斷後所認定之病名、病況、及接受治療之後果，建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊可能及治療風險確有告知上訴人，實可認定。
⒊又方佳偉當時有請護士對上訴人做闌尾炎手術術後護理指導
，當時上訴人選擇第一種方式，因此住院施打抗生素，此有被上訴人醫院護理指導紀錄(有上訴人之簽名)，及100年12月20日之病歷表可證(見交查294號卷第11、25頁、原審卷第35至45頁)，足認方佳偉確有告知上訴人有手術之處理方式，否則不會有手術術後之護理處理之告知，而上訴人當時選擇住院施打抗生素，而非選擇開刀，因之，依經驗法則，上訴人對於闌尾炎手術之風險之資訊，在方佳偉告知後，應有相當理解，否則，斷無可能於上開手術術後護理指導紀錄上簽名，並接受闌尾炎手術術後護理指導，足認方佳偉確有告知上訴人有闌尾炎手術之處理方案，足證方佳偉確已履行其告知義務，亦有認定。
⒋次查上訴人於100年12月19日住院，至100年12月21日10時許
主動要求出院並轉送嘉義榮民分院後緊急手術，於被上訴人醫院住院期間，上訴人向護理人員反應疼痛，護理人員並有轉知醫師，醫師亦有做初步的處理，此有診斷證明書、護理紀錄可證，並為兩造所不爭執(見原審卷第47至55頁)，足證上訴人於被上訴人醫院住院期間，被上訴人醫院之醫師、護理人員，有做相關之處置並非毫無聞問，難認被上訴人醫院於上訴人住院期間之醫療照顧有疏失之處，應可認定。
⒌另上訴人於100年12月21日10時許主動要求出院並轉送嘉義榮
民分院進行闌尾炎切除手術，100年12月22日21時許，上訴人向嘉義榮民分院之護理人員反應其左睪丸腫脹，護理人員有依醫生之囑咐，以冰敷左睪丸減輕疼痛，上訴人之後並無反應睪丸腫脹或疼痛之事，而於100年12月25日出院，此有診斷證明書、護理紀錄表可證(見原審卷第47至55頁)，足見100年12月21日至100年12月25日，上訴人在嘉義榮民分院住院期間，只有一次反應左睪丸腫脹，嘉義榮民分院亦僅以冰敷，減輕疼痛，未做任何相關處理，是認上訴人於100年12月21日自被上訴人醫院出院，轉入嘉義榮民分院手術後住院期間，亦並無診斷睪丸有何病症，足可認定。嗣上訴人於101年1月5日，因陰囊水腫左側睪丸腫脹疼痛，再次進入嘉義榮民分院進行手術，最後診斷為左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫，而進行左側睪丸切除之手術，並於101年1月6日出院乙節，有上開護理紀錄、診斷證明書在卷（見原審卷第57至61頁），自堪信為真實。
⒍依上，上訴人自100年12月21日從被上訴人醫院出院，至101
年1月5日切除睪丸手術，期間經歷約15天，則上訴人睪丸之病變，是否因闌尾炎所引起，自有疑義。且經原審函詢嘉義榮民分院表示：「原告（即上訴人、下同）於100年12月21日接受手術治療，治療過程中有尿管置入，出院後因左睪丸疼痛引發副睪丸炎，藥物治療無效，於101年1月5日接受左睪丸切除手術，切除原因應該是泌尿道感染引起，原因可能是急診手術尿管置入有關，但與破裂性闌尾炎引起的全身發炎反應也無法排除，故主因可能是急症手術中的尿管置入，尿路感染，但與破裂闌尾炎造成的全身發炎反應可能也有關係」乙情。有嘉義榮民分院111年5月30日中總嘉企字第111991259號函可證(見原審卷第212、214頁)。是據該函文可證，上訴人左睪丸之病變，係因其闌尾炎手術中尿管置入而引起，與闌尾炎之病變並無關係。至於嘉義榮民分院另表示與破裂性闌尾炎引起的全身發炎反應也無法排除等語，此係因醫學上若無法完全排除，縱然是微乎其微的可能性，仍然會併此敘及，足認上訴人左側陰囊水腫疼痛致左睪丸切除，肇因於上訴人在嘉義榮民分院手術時，因尿管置入致尿路感染所致，與被上訴人醫院之醫師處置，應無因果關係存在，實可認定。且依修正前醫療法第82條第2項規定及新增醫療法第82條第5項規定之法理，醫療機構因執行醫療業務，致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，是醫事行為之損害賠償責任，不採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，消保法自不適用於醫療行為，是上訴人亦不得依消保法第7條規定向被上訴人醫院為請求。㈡上訴人依民法第224條、第227條之1準用同法第193條第1項、
第195條第1項前段，請求被上訴人給付3,166,000元本息，有無理由？被上訴人抗辯上訴人之民法第227條之1請求權已罹於時效而消滅，有無理由？⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第227條之1及第197條第1項分別定有明文。從而，債權人依民法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，應準用民法第197條二年或十年時效之規定。另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。惟按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，為民法第227條之1所明定。上訴人主張被上訴人醫院應負民法第227條之1債務不履行之損害賠償責任，上訴人依民法第227條之1之規定，請求被上訴人醫院賠償其關於醫療費用、看護費用、勞動能力減損之損害及精神慰撫金，則關於該請求權之時效，自應準用民法第197條規定。
⒉查依兩造不爭執之事項㈣、㈤所示，上訴人曾以方佳偉之醫療
處置有過失，涉犯業務過失致重傷罪嫌提出告訴，經嘉義地檢署檢察官以105年度偵字第2322號案件為不起訴處分（已逾法定6個月之告訴期間）；上訴人曾以方佳偉有醫療過失，被上訴人為方佳偉之僱用人，應負連帶賠償責任為由，對方佳偉、被上訴人提起損害賠償之訴，並經嘉義地院107年度醫字第3號民事判決以上訴人之侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效為由而駁回其訴。上訴人不服提起上訴，經本院以108年度醫上字第5號民事判決駁回其上訴。嗣上訴人再提起上訴，經最高法院以108年度台上字第1482號民事裁定駁回其上訴而確定等情，此經本院依職權調取上開業務過失致重傷刑事案件及另案損害賠償事件卷宗核閱明確，故而，上訴人於100年12月19日因腹部疼痛，至被上訴人醫院急診，方佳偉未進行手術，嗣轉診嘉義榮民分院進行闌尾切除手術，繼於101年1月5日進行切除左側睪丸手術，是上訴人於101年1月5日即知悉方佳偉之過失造成其損害。況上訴人自承於105年3月10日業務過失致重傷刑事案件開庭知悉受重傷害，應可推斷上訴人最遲於上開105年3月10日時，即已確知「損害」及「賠償義務人」，則其損害賠償請求權時效，應自105年3月10日起算，而上訴人遲於111年3月7日始依債務不履行侵害人格權之法律關係請求損害賠償，顯已逾2年之請求權時效，被上訴人執此時效抗辯，上訴人上開請求即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人在被上訴人醫院住院期間，被上訴人醫院之醫師、護理人員的處置，並無任何疏失，上訴人嗣後因左睪丸發炎而切除，係在嘉義榮民分院手術時，尿管置入致尿路感染所致，並非因闌尾炎發炎所致，且非被上訴人醫院之醫療行為。又醫療機構因執行醫療業務，致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，是醫事行為之損害賠償責任，不採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，消保法自不適用於醫療行為，是上訴人亦不得依消保法第7條規定向被上訴人醫院為請求。另上訴人遲於111年3月7日始依債務不履行侵害人格權之法律關係請求損害賠償，顯已逾2年之請求權時效。從而，上訴人依民法第224條、第277條、第227條之1準用同法第193條第1項、第195條第1項前段之債務不履行法律關係、消費者保護法第7條第1、3項之規定請求損害賠償，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。至上訴人聲請送醫事審議委員會鑑定乙事，本院認因非被上訴人醫院之醫療行為所致；上訴人不得依消保法第7條規定向被上訴人醫院為請求；上訴人依債務不履行侵害人格權之法律關係請求損害賠償，顯已逾2年之請求權時效，因認並無必要，爰不依上訴人聲請送請醫事審議委員會鑑定。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年1月31日
醫事法庭審判長法官吳森豐
法官郭貞秀
法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中華民國112年1月31日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。