裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第142號民事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第142號原告 余術萍 訴訟代理人 孔繁琦 律師
鄧為元 律師複代理人 王文範 律師被告基泰建設股份有限公司兼上法定代理人 陳世銘 上二人共同訴訟代理人 劉炳烽 律師被告金鼎揚廣告有限公司兼上法定代理人 左紀民 被告 周美秀
徐 惠玲 上四人共同訴訟代理人 張峪嘉 律師
柏有為 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「先位聲明：被告基泰建設股份有限公司、陳世銘、金鼎揚廣告有限公司、左紀民、周美秀、 徐惠玲 應連帶給付原告新臺幣（下同）16,468,736元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：被告基泰建設股份有限公司應給付原告16,468,736元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第4頁至第5頁），嗣於民國103年8月6日將上開先備位聲明之請求之金額均變更為「16,468,756元。」（見本院卷第185頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）於95年間在臺
北市○○區○○段○○段000地號興建「基泰之星」，並以預售屋方式由被告金鼎揚廣告有限公司（下稱金鼎揚公司）對外銷售，復由被告金鼎揚公司之經紀人即被告周美秀與擔任現場銷售人員即被告徐惠玲辦理銷售事宜，原告係旅居國外，欲返國置產，遂與被告基泰公司於95年12月2日購買前揭「基泰之星」建案A區1樓與其地下室1樓部分，共31.9
5坪（含地下室6.64坪），計60,900,000元，以及位於地下室5樓之停車位，計2,000,000元，總計62,900,000元。惟被告基泰公司負責人陳世銘於95年間推出前揭「基泰之星」建案，明知其中A區地下室1樓之建築物係為公同共有部分，並無合法單獨區分所有權，竟隱匿上情，與被告金鼎揚公司負責人左紀民、周美秀以及徐惠玲，共同故意不法以實線區隔系爭房屋為單獨空間之平面圖等，復由擔任現場銷售工作人員即被告徐惠玲於現場解說過程中，除惡意隱匿前揭系爭A區地下室1樓建築物不得單獨享有區分所有權之事實外，又故意向購屋之原告強調詐稱系爭A區地下室1樓建築物之隔間屬合法建築，並有單獨區分所有權，係合法使用云云，且於上開預售屋現場與原告簽立訂購單，明確載明「A區/壹樓/31.95坪（含地下室6.64坪）/總價6090」等字樣致原告陷於錯誤，誤信以為系爭房屋亦得合法擁有其區分所有權人，進而願以與1樓店面相同單價，即以每坪高達1,906,
106元購買系爭A區地下室1樓建築物，受有鉅額損害。㈡本案「基泰之星」係以預售屋方式對外銷售，有關1樓與A
區地下室1樓建築物部分，因屬店面產品，非若2樓以上屬住戶等產品，故原告於系爭現場工地並無任何樣品屋可供參酌，僅能憑藉被告渠等所提供之系爭平面圖所示內容與被告徐惠玲之銷售解說過程以及訂購單內容等為斷，且A區地下室1樓建築物所占面積共計6.64坪，每坪單價為1,906,106元，總計為12,656,544元，此與原告購買同為地下室之停車位4.54坪僅為2,000,000元，二者價差甚鉅，顯見原告受損甚深。又本案「基泰之星」1樓平面圖部分並無室內梯之設計，俟原告完成交屋後始發現原1樓房屋增設室內梯，面積約2坪，原告購買系爭房屋1樓面積部分，經核與本案買賣契約書所示未符，短少面積約2坪，每坪單價1,906,106元，損失為3,812,212元，原告共損失16,468,756元。再者，被告陳世銘係被告基泰公司之董事長，被告左紀民係被告金鼎揚公司之董事，被告周美秀與徐惠玲係被告金鼎揚公司之受僱人，被告陳世銘、左紀民、周美秀與徐惠玲因共同不法侵害原告權利，致原告受有上開損害，依民法第184條、第
185條及第188條第1項、民法第28條、公司法第23條第2項規定，被告等應連帶負損害賠償責任。
㈢被告基泰公司明知其中A區地下室1樓之建築物係為公同共
有部分，並無合法單獨區分所有權，竟隱匿上情，與其履行輔助人即被告左紀民、周美秀以及徐惠玲，共同故意不法以實線區隔系爭房屋為單獨空間之平面圖，再銷售與原告。迄臺北市都市發展局102年3月29日北市都建字第0000000000
0號函通知係違法使用，原告始知該權利瑕疵，依民法第34
9條、第353條、第224條規定請求被告基泰公司應負權利瑕疵擔保責任，並依債務不履行規定賠償原告損失12,656,544元。又原告購買系爭房屋A區1樓面積部分，經核與本案買賣契約書所示未符，短少面積約2坪，已如前述，顯屬物之瑕疵，原告依民法第359條規定請求減少該短少坪數之價金3,812,212元。此外，被告基泰公司交付前揭系爭房屋1樓部分短少約2坪面積，且地下1樓部分亦非原告得以合法所有並使用，均與本案契約附件平面圖未符，依民法第227條規定請求被告給付原告16,468,756元。
㈣並聲明：
先位聲明：
⑴被告基泰建設股份有限公司、陳世銘、金鼎揚廣告有限公
司、左紀民、周美秀、徐惠玲應連帶給付原告16,468,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：
⑴被告基泰建設股份有限公司應給付原告16,468,756元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告基泰公司、陳世銘則以：㈠原證1土地房屋預定買賣建合約書（下稱系爭合約書）第2
條約定已明確記載：「第五、房屋座落…㈠⑷A區1樓店舖共有專用部分計分攤約6.64坪。分攤項目：地下1樓部分機車停車空間（含車道）」。……㈡甲方已知悉購買房屋包含約定專用部分，該約定專用部分係無法獨立為區分所有產權登記者，其使用悉依本約第10條辦理。…第10條：共有共用、共有專用部分項目及分配比例…四、A區1樓店舖之區分所有權人之有專用部分：由A區1樓各戶以實際使用範圍之面積佔本區面積合計之比例。攤計地下1樓之部分機車停車空間（含車道）。…七、甲方已充分了解本社區房屋坪數與車位、車道及共有專用部分之應有持份計算與區分方式。為確保全體用戶共同權益，甲方同意依照規約規定使用共用部分」，系爭合約書於簽約前均已交由原告審閱，則原告已知悉系爭A區地下室1樓之建築物係機車停車空間，性質上為共有專用，無法單獨登記區分所有權之事實。此外，原告主張之1樓室內梯、地下室1樓隔間牆，均係原告明瞭及同意該附贈工程之施作，系爭合約書之附件地下1層平面圖上以原子筆在68號及69號車位間畫一實線，益徵原告簽訂系爭合約書時，被告等已明確告知原告系爭A區地下室1樓建築物，性質上係共有專用，無法單獨登記，且系爭A區地下室1樓之隔間及1樓通往地下室之室內梯均為2次施工，被告等並無故意詐欺或隱匿之情形。
㈡本件1樓通往地下室室內梯於簽約前即已告之原告乙節，業
經被告徐惠玲所述，且系爭房屋交屋時，原告若當場未驗收同意交屋，豈有使用迄今之理。又原告取得登記之系爭建物面積為33.38坪，系爭合約書第2條第5項房屋面積約31.9
5坪，增加1.43坪，並無面積短少之問題。況系爭房屋主建物登記面積14.9坪、地下1樓登記面積為6.64坪，均與系爭合約書約定購買面積相符，並無原告主張受有短少系爭房屋地下1樓面積6.64坪及系爭房屋1樓面積2坪之損害。另原告於98年交屋時已知悉系爭地下室1樓建築物之隔間及1樓通往地下室之室內梯存在及知悉為2次施工，已如前述，然原告遲至102年9月27日使提出本件訴訟，已逾越2年時效，縱使本件有侵權行為損害賠償之情，被告援引時效抗辯拒絕給付。
㈢系爭合約書第11條第1項約明倘施作後經主管機關指示拆除
改善時，原告不得主張減少系爭合約書所約定之買賣價金，乃特約免除被告基泰公司於系爭房地買賣之權利瑕疵擔保義務，故被告基泰公司自無庸就出賣系爭房屋地下1樓部分，無法單獨合法所有與使用，而對原告依民法第349條、第35
3條規定付權利瑕疵擔保之責，況原告已知悉前述情形，為此主張，顯違誠信原則，而屬權利濫用。又本件並無短少面積約2坪，已如前述，又系爭室內梯之設計乃被告基泰公司依約附贈原告，有利原告使用系爭房屋上之安全性及實用性，且為原告所明知，是被告不應依民法第359條規定對原告負物之瑕疵擔保之責。此外，被告基泰公司於出賣系爭房地所為之給付並無權利或物之瑕疵，且顯已依債之本旨對原告為給付，故被告基泰公司無庸依民法第227條規定給付原告16,468,736元。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被告金鼎揚公司、左紀民、徐惠玲、周美秀則以：㈠被告金鼎揚公司受被告基泰公司委託代銷系爭建案時，因系
爭建物1樓係規劃作店鋪使用，為增加店面除藏使用面積，乃將地下1樓機車位64、65、66、67、68號（共6.64坪）規劃為「共有專用」，被告金鼎揚公司現場銷售人員即被告徐惠玲於原告買受系爭房屋前，已明確告知上開地下1樓停車位性質上係「共有專用」，無法獨立為區分所有產權登記，地下式隔間牆係建商提供之附加工程等情，原告當時問被告徐惠玲如何由1樓店鋪通往地下1樓，被告徐惠玲乃告知在
2次施工時可由1樓做通往地下室之室內梯，原告當時亦認同此作法，欣然購買，被告並無故意詐欺或惡意隱匿之不法行為。此外，系爭合約書第二條第五、㈠項已明確記載：「甲方購買（本社區）編號第A1棟1樓房屋壹戶……本戶房屋面積共計約31.95坪，包含：1.主建物面積約14.9坪、2.附屬建物面積約4.6坪、3.共有部分面積約12.45坪：⑷A區
1樓店舖共有專用部分計分攤約6.64坪。分攤項目：地下壹樓部分機車停車空間（含車道）」；第五、㈡項記載：「甲方已知悉購買房屋包含約定專用部分，該約定專用部分係無法獨立為區分所有產權登記者，其使用悉依本約第10條辦理。」前開合約書於簽訂前均已交付原告詳閱，則系爭A1地下
1樓6.64坪部分係機車停車空間，性質上為共有專用，當為原告所明知，原告謂被告等惡意隱匿系爭地下室1樓建物不得單獨享有區分所有權云云，自不可採。
㈡本件原告購屋係為做店舖營業使用，於購買系爭房屋前當已
針對系爭房屋週遭房價、車位價格有所查訪了解，豈可能對於1樓、地下室1樓或車位單價混然不覺，僅憑現場銷售人員於訂購單上書立上開字樣，即誤信地下室1樓單價與1樓相同，殊難想像。事實上，被告基泰公司在委託被告金鼎揚公司代銷前，其內部銷控原則為1樓單價每坪2,300,000元，地下室1樓每坪600,000元，從而，被告現場銷售人員徐惠玲於交易前，已向原告計算說明本件1樓店面每坪單價為2,248,800元，計算25.31坪，總金額為56,920,000元；地下室1樓每坪單價600,000元，計算6.64坪，總金額為3,980,000元，故系爭房屋總售價即1樓店面加地下1樓共有專用部分合計為60,900,000元（計算式：56,920,000元＋3,980,000元＝60,900,000元）。原告之主張，顯有可議。此外，原告主張之1樓室內梯、地下室1樓隔間牆，俱屬系爭合約書第11條第1項規定所述之附贈附加工程，縱因政府法令無法施作或主管機關指示拆除改善時，亦僅得按建照執照之設計施工，原告自不得藉此要求減少買賣價金。
㈢原告於購買系爭房屋前曾詢問被告徐惠玲如何上下折返1樓
與地下1樓，當時被告徐惠玲已告知原告可於2次施工時施作室內梯，原告亦表示同意，並非被告等人違約設置，且系爭房屋係於98年6月間交屋，倘被告等係未經原告同意，擅自在原告購買之1樓建物內施作室內梯，與雙方簽訂買賣契約時之約定不同，原告應早於98、99年間對被告等人提出訴訟究責，豈會迄至102年底才提出本件損害賠償訴訟。換言之，原告於98年交屋時即已知悉上開房屋1樓有室內梯及地下室隔間之情形，該等客觀情狀當時即已存在，並非因都發局102年3月29日函通知改善，始發生違建之事實。是以，縱上開情形確涉有不法損害其權利，原告其當時已可對被告等人提出損害賠償訴訟，卻遲至102年9月27日始提出本件訴訟，亦已逾越2年時效，被告等主張時效抗辯，原告請求損害賠償，並無理由。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告基泰公司於95年間在臺北市○○區○○段○○段000地
號興建「基泰之星」，並以預售屋方式由被告金鼎揚公司對外銷售，復由被告金鼎揚公司之經紀人即周美秀與擔任現場銷售人員即被告徐惠玲辦理銷售事宜，原告與被告基泰公司於95年12月2日購買前揭「基泰之星」建案A區1樓與其地下室1樓部分，共31.95坪（含地下室6.64坪），總價60,900,000元，以及位於地下室5樓之停車位，計2,000,000元，總計62,900,000元，此有系爭合約書附卷可稽（見本院卷第15頁至第33頁）。
㈡臺北市政府都市發展局於102年3月29日以北市都建字第00
000000000號函通知原告系爭房屋涉及擅自增設室內梯通往地下1層，並違約使用防空避難室兼機車停車空間，業已違反建築法規定，此有上開函在卷可參（見本院卷第42頁）。
㈢原告曾就本案事實對被告陳世銘、左紀民、周美秀、徐惠玲
提出刑事詐欺之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以
103年度偵字第11832號為不起訴處分，原告已提起再議（見本院卷第164頁反面、第169頁至第172頁）。
五、得心證之理由：原告主張被告等詐稱系爭A區地下室1樓建築物之隔間屬合法建築，並有單獨區分所有權，致原告陷於錯誤，進而願以
1樓店面相同單價購買，及系爭房屋1樓增設室內梯致短少
2坪損害，先位請求被告等連帶負侵權行為損害賠償責任，及備位請求被告基泰公司負債務不履行之損害賠償責任等情，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
茲分別論述如下：
Ⅰ先位聲明部分：
本件原告係依侵權行為損害賠償之法律關係而為請求，惟被告等人均提出時效抗辯（見本院卷第140頁反面），則本件先位聲明部分首要爭點，即為被告等所提時效抗辯有無理由。倘若被告等此項抗辯為有理由，縱令原告主張被告等故意侵害其權利之損害賠償金額均屬有據，其請求被告等賠償之權利既已罹於時效，其訴亦應駁回。爰先就被告等所提此項抗辯有無理由，分述如下：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第
1項前段定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。
㈡就1樓房屋增設室內梯，致原告短少面積約2坪部分：
經查，原告與被告基泰公司係於95年12月2日簽立系爭合約書，並於98年12月1日完成登記，此有系爭合約書及建物登記謄本各1份在卷可稽（見本院卷第33頁、第188頁），堪信為真實。原告自承其於完成交屋後，始發現原1樓房屋增設室內梯，面積約2坪，亦即原告購買系爭房屋1樓面積部分，經核與系爭合約書所示未符，短少面積約2坪等語（見本院卷第7頁），足認原告至遲於98年交屋時，已明知1樓房屋有增設室內梯，面積約2坪之情事甚明，則其於102年
9月27日始起訴主張侵權行為，有起訴狀上本院收狀戳印文可憑（見本院卷第4頁），所為前開請求，顯罹於2年之消滅時效，應堪確定。
㈢就地下室1樓建築物係為公同共有，無合法單獨區分所有權部分：
原告主張「基泰之星」係以預售方式對外銷售，有關1樓及地下室1樓部分，因屬店面產品，非若2樓以上屬住戶等產品，原告於現場工地並無任何樣品屋可供參酌，僅能憑藉被告等所提供平面圖所示內容、被告徐惠玲之銷售解說及訂購單內容等為斷，被告等故意向原告詐稱地下室1樓建築之隔間屬合法建築，有單獨區分所有權，係合法使用云云（見本院卷第6頁、第7頁）。惟查，依系爭合約書第二條第五、㈠項記載：「甲方購買（本社區）編號第A1棟壹樓房屋壹戶……本戶房屋面積共計約31.95坪，包含：1.主建物面積約
14.9坪、2.附屬建物面積約4.6坪、3.共有部分面積約12.4
5坪：⑷A區1樓店舖共有專用部分計分攤約6.64坪。分攤項目：地下1樓部分機車停車空間（含車道）」；第五、㈡項記載：「甲方（即原告）已知悉購買房屋包含約定專用部分，該約定專用部分係無法獨立為區分所有產權登記者，其使用悉依本約第10條辦理。」（見本院卷第18頁、第19頁），且系爭合約書第11條亦明載：「甲方（即原告）同意本社區1樓及地下1樓由乙方（即被告基泰公司）規劃設置門廳、健身房、會議室、信箱區及交誼廳等，以利本社區多元化使用；及甲方室內外加工工程，以利甲方使用上之安全性及實用性，以上為附贈工程，係乙方無償贈與甲方，倘因政府法令之限制致無法施作，或施作後經主管機關指示拆除改善時，乙方得按建造執照之設計施工，甲方並不得藉此提出要求，亦不得主張減少本契約書所約定之買賣價金」（見本院卷第24頁），而系爭合約書既經原告於立契約書人、買方（甲方）欄位簽名（見本院卷第33頁），並不爭執，故原告於95年12月2日簽訂系爭合約書時，應已知悉A1地下1樓6.64坪部分乃屬機車停車空間，性質上為共有專用，無法獨立為區分所有產權登記，洵可認定。準此，原告遲至102年9月27日始起訴主張侵權行為損害賠償責任，已罹於2年之消滅時效。原告指稱其係於收受臺北市政府都市發展局102年3月29日北市都建字第00000000000號函通知系爭房屋涉及擅自增設室內梯通往地下1層並違規使用防空避難室兼機車停車空間等違反建築法規定後，始知系爭地下室違反建築法規，無法合法使用，是原告提起本件訴訟未罹於時效云云（見本院卷第136頁），與事實未符，委無足採。被告等抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，而拒絕賠償，即屬有據，為有理由。
Ⅱ備位聲明部分：
㈠被告基泰公司並未向原告詐稱系爭A區地下室1樓建築物之
隔間係合法建築，有單獨區分所有權，係合法使用，致其陷於錯誤，進而以1樓店面相同單價購買上述A區地下室1樓建築物：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第227條第1項、第349條、第353條分別定有明文。
又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年台上第1000號判決意旨參照）。
⑵經查，依臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11832
號檢察官不起訴處分書明載：「觀諸告訴人（即原告）所提供之卷附基泰之星土地房屋預定買賣合約書可知，第2條第5項第1款3.⑷明訂『A區1樓店鋪共有專用部分計分攤約陸點 陸肆坪 。分攤項目：地下1樓部分機車停車空間（含車道）』，同條第2款明訂『甲方已知悉購買房屋包含約定專用部分，該約定專用部分係無法獨立為區分所有產權登記者，其使用悉依本約第10條約定辦理』，第11條第1項明訂『……及甲方室內外加工工程，以利甲方使用上之安全性及實用性，以上為附贈工程，係乙方無償贈與甲方，倘因政府法令之限制致無法施作，或施作後經主管機關指示拆除改善時，乙方得按建造執照之設計施工，甲方並不得藉此提出要求，亦不得主張減少本契約書所約定之買賣價金』，且同條第3項規定『……地下1樓A區機車停車位由1樓A區店鋪各別約定專用，並依附件（六）停車位分管協議書之停車位使用、收益、處分及排除他人干涉』，且卷附之買賣合約書所附之地下一層平面圖上，告訴人於64至68號機車格用印，足認買賣合約書已明訂告訴人購買之地下1樓機車位係共有而約定專用，顯非告訴人享有區分所有權，且倘無增建部分，合約之第11條何須明訂增建有經主管機關指示拆除之風險，應認被告等於銷售房屋時並未以告知地下1樓係告訴人享有區分所有權之方式施用詐術。次查，證人 黃琦英 購買基泰之星建案臺北市○○街○○○○○號、8之1號之2戶時，金鼎揚公司之銷售人員有告知地下室係約定專用，且在合約上註明，且需2次施工，費用由基泰公司負擔，增建隔間讓住戶使用機車位，並增建通往地下室之樓梯，前開隔間與樓梯均係違建，遭人檢舉時住戶需自擔風險，約4年前交屋等節，均為證人黃琦英到署證述屬實，足認其他住戶確實知悉地下1樓機車停車位係約定專用，且隔間與樓梯均為增建，住戶需自負違建之風險等情，益徵被告等於銷售房屋時應已告知機車停車位係約定專用，並非區分所有權，及增建之隔間與樓梯係違建而有遭拆除之風險，實難僅因告訴人事後諉為不知，即認被告等於簽約時刻意隱瞞。末查，告訴人為何於交屋時未對增建樓梯一事提出質疑，卻於
3、4年後始提出本案告訴，足認告訴人之指訴尚非無疑，實難逕信。綜上所述，被告左紀民、周美秀、徐惠玲3人所辯，尚非全然無據，應堪採信，本件應屬民事糾葛，被告4人之行為與刑法詐欺罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何詐欺犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認被告等罪嫌均屬不足。」等情（見本院卷第169頁至第172頁）觀之，本件原告主張被告基泰公司向其詐稱系爭A區地下室1樓建築物之隔間係合法建築，有單獨區分所有權，係合法使用，致其陷於錯誤，進而以1樓店面相同單價購買上述A區地下室1樓建築物乙節，已有可議之處。
⑶次查，依系爭合約書第二條第五、㈠項記載：「甲方購買
（本社區）編號第A1棟壹樓房屋壹戶……本戶房屋面積共計約31.95坪，包含：1.主建物面積約14.9坪、2.附屬建物面積約4.6坪、3.共有部分面積約12.45坪：⑷A區1樓店舖共有專用部分計分攤約6.64坪。分攤項目：地下1樓部分機車停車空間（含車道）」；第五、㈡項記載：「甲方（即原告）已知悉購買房屋包含約定專用部分，該約定專用部分係無法獨立為區分所有產權登記者，其使用悉依本約第10條辦理。」（見本院卷第18頁、第19頁），及系爭合約書第11條載：「甲方（即原告）同意本社區1樓及地下1樓由乙方（即被告基泰公司）規劃設置門廳、健身房、會議室、信箱區及交誼廳等，以利本社區多元化使用；及甲方室內外加工工程，以利甲方使用上之安全性及實用性，以上為附贈工程，係乙方無償贈與甲方，倘因政府法令之限制致無法施作，或施作後經主管機關指示拆除改善時，乙方得按建造執照之設計施工，甲方並不得藉此提出要求，亦不得主張減少本契約書所約定之買賣價金」（見本院卷第24頁）等情，原告應已知悉A1地下1樓6.64坪部分乃屬機車停車空間，性質上為共有專用，無法獨立為區分所有產權登記，已如前述，則原告自不得再以被告基泰公司係故意欺瞞，主張可歸責於被告基泰公司事由，而請求債務不履行之損害賠償，自不待言。
㈡原告知悉系爭房屋1樓有增設室內梯情事，且系爭房屋1樓面積並無短少：
原告於98年交屋後即已知悉1樓房屋有增設室內梯，面積約
2坪（見本院卷第7頁），業如前述。依系爭合約書第二條第五、㈠項記載：「甲方（即原告）購買（本社區）編號第A1棟壹樓房屋壹戶……本戶房屋面積共計約31.95坪，包含：1.主建物面積約14.9坪、2.附屬建物面積約4.6坪、3.共有部分面積約12.45坪：⑷A區1樓店舖共有專用部分計分攤約6.64坪。分攤項目：地下1樓部分機車停車空間（含車道）」（見本院卷第18頁、第19頁），而依登記後之建物登記謄本（見本院卷第187頁）所示，原告取得之建物登記面積為33.37坪【計算式：（49.26+10.44+2.64+2182.7×58/10000+1036.07×56/10000+153.54×1430/10000+2523.97×30/10000）×0.3025＝33.38】（小數點第2位後四捨五入），較諸系爭合約書約定之面積31.95坪，增加約1.42坪，另主建物登記面積14.90坪（計算式：49.26×0.3025＝
14.90）、地下1樓登記面積6.64坪（計算式：153.54×1430/10000×0.3025＝6.64），均與系爭合約書約定購買面積相符，顯原告主張之短少面積損害之情事，實可確定。
㈢準此，原告主張依民法第227條、第349條及第353條規定
，請求被告基泰公司負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據，為無理由。
六、綜上所述，原告先位請求主張被告等人應負侵權行為損害賠償，及備位請求被告基泰公司負債務不履行損害賠償責任等情，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。另原告103年8月20日陳報狀2份、同年月22日準備㈡狀1份（見本院卷第195頁至第206頁），係在本院言詞辯論終結後始提出，依法不得採為裁判基礎，併予敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年8月28日
民事第七庭法官詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月28日
書記官李云馨