裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈠字第154號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：返還買賣價金
台灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈠字第一五四號
上訴人卯○○上訴人子○○上訴人辛○○上訴人辰○○上訴人未○○上訴人午○○上訴人乙○○上訴人寅○上訴人壬○○上訴人己○○上訴人丑○○上訴人巳○○上訴人甲○○上訴人丙○○上訴人戊○○上訴人丁○○上訴人癸○○被上訴人桃裕建設開發股份有限公司法定代理人 林讚泉 被上訴人庚○○右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十六日臺灣桃園地方法院八十四年度重訴字第二四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人卯○○等十七人各如附表二所示之金額及利息。被上訴人桃裕建設開發股份有限公司應給付上訴人卯○○等十七人各如附表三所示之金額及利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：㈠對於被上訴人主張其於八十四年九月四日因上訴人未依限繳款，以上訴人違約為
由解除系爭買賣契約，系爭買賣契約已因被上訴人之解約而不存在，被上訴人得主張沒收其已繳價金以抵充違約金等情，不爭執，惟抗辯違約金過高，依法應予酌減，被上訴人應將其餘部分之價金返還上訴人。且依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人返還之價金中，應計付利息。
㈡行政院內政部公告之預售屋買賣契約範本第二十四條第二項關於買方違約金之規定，被上訴人等得充作違約金之數額應以房地總價之百分之十五為限。
㈢被上訴人等並未將系爭房地移轉交付上訴人占有、使用收益，被上訴人從未獲有
利益。且上訴人支付價金之義務業已履行近系爭房地總價款三成，被上訴人等至少因此受有現金利息之收入。
㈣被上訴人等稱「本件因上訴人違約致被上訴人解除買賣契約並沒收上訴人已繳之
價金，而上訴人因違約所致被上訴人之損害．．．」，顯係主張「因契約消滅所生之損害」，自不可以民法第二百六十條之規定為請求權基礎，向上訴人另請求損害賠償而主張抵銷。
㈤本件上訴人等實施之假扣押並無該當民事訴訟法第五百三十一條之情事發生，被
上訴人等主張上訴人等實施假扣押而受損害，而以其所受之損害與經高院酌減部分抵銷，顯無理由。另被上訴人等竟以八十五年十月間向銀行之借款利息上訴人每人尚應賠償八百六十四萬三千六百五十三元云云，作為上訴人等八十四年十月間實施之假扣押所造成之損害，顯有意圖魚目混珠之嫌，自不足採。
㈥被上訴人等一方面依財政部公佈之同業利潤標準主張其應有之利潤為44％，卻
又主張因折舊及不景氣致房價下滑跌價損失，顯然自相矛盾；且解除權之行使係由被上訴人等所發動，其利潤之損失甚至仲介費用、管銷費用之支出並非上訴人之責任，而折舊及不景氣之跌價更非上訴人所能左右，故上訴人顯無須負責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：㈠兩造就契約解除後，已繳價金之處置已另於契約中有所規定，自已排除民法第二
五九條之適用，上訴人仍據民法第二五九條規定，請求返還經法院認違約金過高之部分，自難謂有據。
㈡縱認系爭違約金有過高情事，惟被上訴人因上訴人等實施假扣押，受有損害，則
被上訴人所受損害，自亦得與違約金過高經法院酌減部分，主張抵銷，被上訴人亦無法返還上訴人已繳之自備款。
㈢被上訴人出售系爭房屋之各項管銷費用及支付予代銷公司之仲介費用，及被上訴
人出售系爭房屋之利潤等，即為因上訴人違約所致被上訴人之所受損害及所失利益。被上訴人爰依財政部於八十四年度公佈之同業利潤標準，就房屋興建投資業之費用率以百分之三十計算，至於出售房屋之淨利率以百分之十四計算，合計被上訴人所受損害及所失利益為總價百分之四十四，基此被上訴人就上訴人違約，自可請求上訴人各人賠償被上訴人，依當時房屋總價之百分之四十四之違約金。㈣本件被上訴人所受損害及所失利益部分，即已達總價百分之二十七點五，被上訴人於此部分得予以沒收，以為違約金。
理由
一、上訴人起訴請求被上訴人給付之金額如附表一繳納價金欄所示，於本院審理中減縮其應受判決事項之聲明如附表二、三所示之金額及利息，屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定事項，於法並無不合，應准許之，核先敘明。
二、本件上訴人主張：伊分別於附表一訂購日欄所示日期，與被上訴人桃裕建設開發股份有限公司（下稱桃裕公司）就「國家大亨」公寓如附表一買賣標的欄所示房屋（下稱系爭房屋）簽訂房屋預定買賣契約書，並與被上訴人庚○○就上開房屋之基地（下稱系爭土地）簽訂土地預定買賣契約書，且已按期繳納如附表一繳納價金欄所示買賣價款及代收款。詎被上訴人竟於八十四年九月四日發函通知，主張上訴人未依限繳款違約為由而解除系爭買賣契約，伊與被上訴人間之上開買賣契約業已解除，爰依民法第二百五十九條第二款規定，請求被上訴人回復原狀，並依房屋預定買賣契約書第二十條之約定，被上訴人應連帶償還如附表二所示已受償之土地款、被上訴人桃裕公司應償還如附表三所示已受償之房屋款及分別自受領時起之利息（其中上訴人丑○○僅就原審駁回其請求被上訴人連帶給付二百二十三萬元本息之上訴部分提起上訴，對於超過上開請求部分之敗訴判決，未據其聲明不服，其中上訴人 侯錦陵 部分已於本院審理中撤回上訴，均已告確定）。
三、被上訴人則以：上訴人於八十三年間分別與桃裕公司、庚○○簽訂房屋、土地預定買賣契約書，購買桃裕公司興建之「國家大亨」公寓及庚○○之基地，詎上訴人於興建期間藉故拒繳期款，桃裕公司乃於八十四年八月十七日發函催告上訴人於七日內繳納款項，逾期將依房屋預定買賣契約書第九條第二款之規定，解除契約，上訴人未於期限內繳款，桃裕公司另於同年九月四日（發文日誤載為一日）發函通知上訴人解除契約，並沒收其已繳交之價款。嗣桃裕公司為免原訂購戶損失過大，遂於同年十月十七日發對保通知，同意已解約者得與桃裕公司另簽訂續約，惟仍遭上訴人拒絕。桃裕公司既已依債之本旨完成各項工程進度，並於八十四年七月間完成交屋準備，且於八十四年七月五日取得該建物之使用執照，陸續交屋與按期繳交期款之各承購戶，上訴人依房屋預定買賣契約書第十條之約定，即有先繳納房地各期工程款之義務，其拒不繳交，桃裕公司得拒絕辦理所有權移轉登記，並解除契約。兩造就契約解除後，已繳價金之處置已另於契約中有所規定，自已排除民法第二五九條之適用，上訴人仍據民法第二五九條規定，請求返還經法院認違約金過高之部分，自難謂有據等語，資為抗辯。
四、經查兩造就系爭房屋、土地簽訂預定買賣契約書及上訴人業已繳交前述價款，及被上訴人已於八十四年九月四日，因上訴人未依限繳款，以上訴人違約為由，解除系爭買賣契約，系爭買賣契約已因被上訴人之解約而不存在，被上訴人得主張沒收其已繳價金以抵充違約金之事實，均不爭執，並有買賣契約書及存證信函等影本在卷可稽，自堪信為真。惟上訴人抗辯違約金過高，依法應予酌減，被上訴人應將其餘部分之價金返還上訴人。且依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人返還之價金中，應計付利息。是本件應審究者乃被上訴人主張應沒收之違約金否過高？
五、依兩造所不爭執之系爭房屋預定買賣契約書第九條及土地預定買賣契約書第七條均約定「倘甲方(即上訴人)有第四項第五、六款、第五條(即未依約辦理貸款或繳納期款)或其他約定之違約情事時，乙方得逕行解除本契約即與本契約有連帶關係之契約，甲方已繳付之全部價款，無條件由乙方沒收，作為損害賠償總額之違約金」，是本件違約金約定之性質係屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金。被上訴人就其主張違約金之多寡，自應就其受有何損害及其損害為多少負舉證責任。按當事人固得約定債務人不履行債務時應支付違約金，如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金；而違約金過高者，法院亦得減至相當之金額，分別為民法第二百五十條第一項、二百五十一條、二百五十二條所規定。而查約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當數額，此項核減法院得以職權為之(最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例意旨參照)，至是否「相當」仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。除此之外，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準(最高法院五十一年度台上字第十九號判例意旨參照)。被上訴人主張出售系爭房屋之各項管銷費用及支付予代銷公司之仲介費用，及被上訴人出售系爭房屋之利潤等，即為因上訴人違約所致被上訴人之所受損害及所失利益。惟因被上訴人各項支付憑證均已散失，乃依財政部於八十四年度公佈之同業利潤標準，就房屋興建投資業之費用率以百分之三十計算，至於出售房屋之淨利率以百分之十四計算，合計被上訴人所受損害及所失利益為總價百分之四十四，基此被上訴人就上訴人違約，自可請求上訴人各人賠償被上訴人，依當時房屋總價之百分之四十四之違約金，此金額已高於上訴人所繳納之系爭價款云云。惟為上訴人所否認，上訴人則主張依行政院內政部公告之預售屋買賣契約範本第二十四條第二項關於買方違約金之規定，被上訴人等得充作違約金之數額應以房地總價之百分之十五為限，並提出預售屋買賣契約範本影本為證，而被上訴人就其主張其受有損害逾總價百分之十五部分，則未能舉證以實其說，自難認其主張為真實，經衡之被上訴人因本件支出之人事管銷費用及支出廣告費等，此屬必要支出，然本件契約解除，重行出售仍須重覆為上述項目支出，自亦受有損害，是本院經審酌上開各情，經扣除應有之利潤、重覆支出之人事管銷費用及廣告費用後，認本件違約金以上訴人上述所自認之總價百分之十五部分為當，其計算式詳如附件所示，逾此部份所收取之違約金即屬過高，應退還予上訴人。
六、至於被上訴人等以八十五年十月間向銀行之借款利息，上訴人每人尚應賠償八百六十四萬三千六百五十三元云云，惟按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言」（最高法院五五台上二七二七號判例意旨參照），本件被上訴人所稱利息損失，顯係主張「因契約消滅所生之損害」，自不得以民法第二百六十條之規定為請求權基礎，向上訴人另請求損害賠償而主張抵銷，其此部份主張，於法無據，為不可採。又被上訴人主張因上訴人等實施假扣押而受損害，而主張以其所受之損害與經高院酌減部分抵銷；惟按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」民法第五三十一條訂有明文，本件被上訴人對於上訴人等實施之假扣押是否有該當上開法規之情事發生，並未能舉證以實其說，且為上訴人所否認，自亦難認為真實，是被上訴人主張上訴人等實施假扣押而受損害，而以其所受之損害與經高院酌減部分抵銷，亦顯無理由。
七、至於上訴人以其與庚○○間訂立之土地預定買賣契約書，請求被上訴人庚○○與桃裕公司連帶返還土地價金，並以其與桃裕公司間訂立之房屋預定買賣契約書，請求被上訴人桃裕公司返還房屋價金，其中土地價金部分，經觀諸該房屋預定買賣契約書第二十條內容為：「甲方（即上訴人）與本約房屋基地所有權人（即庚○○）簽立之『土地預定買賣契約書』和本約（指房屋預定買契約書）有不可分之連帶關係。故乙方（指桃裕公司）同意對本約房屋基地所有權人依『土地預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任。甲方亦同意如違反『土地預定買賣契約書』之約定時，視同亦違反本約之約定，乙方得行使第九條第二項約定之權利，甲方喪失『土地預定買賣契約書』之權利，亦喪失本約之權利。」，足證被上訴人桃裕公司同意對庚○○依『土地預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任，且於本院審理中，被上訴人關於土地價金返還部分其應負連帶給付之責任亦不爭執，從而上訴人對於土地價金返還部分，請求被上訴人 汪君評 與桃裕公司應負連帶給付之責，並無不合；關於房屋價金返還部分，依系爭上述房屋買賣契約書第二十條之約定，尚難據此認為庚○○同意對於桃裕公司應履行之義務亦負連帶責任，且上訴人於本院審理中亦減縮其聲明，僅依約請求被上訴人桃裕公司返還系爭房屋價金，是其請求亦無不合，亦應准許之。
八、綜上所述，被上訴人以上訴人違約未依約繳交價款，據而解除契約，於法並無不合，惟其主張依約沒收上訴人全部所繳價金，以抵充違約金，雖無不當，惟上訴人等所付價款約佔本件房屋總價百分之二十四、二十五、或二十六不等，以之抵充違約金，顯然過高，經審酌被上訴人應得之利潤、因本件解約須重覆支出之人事管銷費用及支出廣告費等情，扣除應有之利潤、重覆支出之人事管銷費用及廣告費用後，認超出如附表二、三所示所收取之違約金即屬過高，應予酌減，逾此部分之價款自退還予上訴人。從而上訴人請求被上訴人連帶返還如附表二所示之金額之土地價金及利息，及請求被上訴人桃裕公司應返還如附表三所示金額之房屋價金及利息，為有理由，應准許之。關於上訴人上述請求有理由部分，原審不查，遽駁回上訴人之請求，尚有違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，核無不合，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據對於勝負已不生影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十條，判決如
主文。中華民國九十年三月二十七日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官梁玉芬法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月二十九日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
┌───┬──────────┬──────┬─────────────┐│買受人│訂購日│買賣標的│繳納價金（新台幣）│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│卯○○│八十三年二月二十八日│Ａ區編號一│至八十四年五月一日止│││││共二百四十一萬元│││││(土地款一百六十八萬七千元,│││││房屋款七十二萬三千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│子○○│八十三年二月二十四日│Ａ區編號五│至八十四年六月七日止│││││共二百十三萬元│││││(土地款一百四十八萬八千元,│││││房屋款六十四萬五千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│辛○○│八十三年二月二十二日│Ａ區編號七│至八十四年五月一日止│││││共二百二十三萬元│││││(土地款一百五十六萬一千元,│││││房屋款六十六萬九千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│ 陳維真 │八十三年二月二十六日│Ａ區編號十│至八十四年五月二十日│││││止共二百零九萬元│││││(土地款一百四十六萬三千元,│││││房屋款六十二萬七千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│未○○│八十三年二月二十六日│Ａ區編號十一│至八十四年五月二十日│││││止共二百零九萬元│││││(土地款一百四十六萬三千元,│││││房屋款六十二萬七千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│午○○│八十三年二月二十一日│Ａ區編號十二│至八十四年三月五日止│││││共二百十一萬元及代收│││││款八萬六千元│││││(土地款一百四十七萬七千元,│││││房屋款七十一萬九千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│乙○○│八十三年三月二日│Ａ區編號十三│至八十四年三月十二日│││││止共二百十五萬元│││││(土地款一百五十萬五千元,│││││房屋款六十四萬五千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│寅○│八十三年三月二十九日│Ａ區編號十六│至八十四年六月三日止│││││共二百二十六萬元│││││(土地款一百五十九萬六千元,│││││房屋款六十八萬四千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│壬○○│八十三年二月二十五日│Ａ區編號二三│至八十四年四月二十六│││││日止共二百五十六萬元│││││及代收款九萬元│││││(土地款一百七十九萬二千元,│││││房屋款八十五萬八千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│ 方秀玉 │八十三年二月二十二日│Ｂ區編號三│至八十四年四月十三日││嗣買受││之一│止共二百十九萬元││人變更│││(土地款一百五十三萬三千元,││為其夫│││房屋款六十五萬七千元)││己○○││││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│丑○○│八十三年二月二十日│Ｂ區編號九│至八十四年四月二十四│││││日止共二百二十三萬元│││││(土地款一百五十六萬一千元,│││││房屋款六十六萬九千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│巳○○│八十三年二月二十七日│Ｂ區編號十│至八十四年四月二十四│││││日共二百二十三萬元│││││(土地款一百五十六萬一千元,│││││房屋款六十六萬九千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│甲○○│八十三年二月二十七日│Ｂ區編號十三│至八十三年十一月十七│││││日止共二百二十九萬元│││││(土地款一百六十萬三千元,│││││房屋款六十八萬七千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│丙○○│八十三年二月二十七日│Ｂ區編號十三│至八十四年三月五日止││││之一│共二百三十一萬元及代│││││收款七萬九千元│││││(土地款一百六十一萬七千元,│││││房屋款七十七萬二千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│戊○○│八十三年二月二十七日│Ｂ區編號十五│至八十四年三月五日止│││││共二百三十一萬元及代│││││收款七萬九千元│││││(土地款一百六十一萬七千元,│││││房屋款七十七萬二千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│丁○○│八十三年二月二十七日│Ｂ區編號十六│至八十四年三月五日止│││││共二百三十一萬元及代│││││收款七萬九千元│││││(土地款一百六十一萬七千元,│││││房屋款七十七萬二千元)│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│癸○○│八十三年三月二十一日│Ｂ區編號十八│至八十四年三月五日止│││││共二百六十四萬六千元│││││及代收款九萬四千元│││││(土地款一百八十四萬八千元,│││││房屋款八十八萬六千元)│└───┴──────────┴──────┴─────────────┘