裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國104年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第496號上訴人即被告 沈韋志 選任辯護人 呂承翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第94號，中華民國103年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈韋志明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣或持有，竟仍於民國102年11月2日，在臺北市○○區○○○路向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿成 」之成年男子，購入數量不詳之第二級毒品MDMA及含第三級毒品愷他命之白色結晶體（下稱愷他命，另其持有第二級毒品部分，業經原審判決公訴不受理確定）。嗣 洪郁婷 於102年11月4日中午12時6分許以門號0000000000之行動電話，撥打沈韋志持用之門號0000000000號之行動電話，表明欲向其購買愷他命之意願及詢問價格。沈韋志遂意圖營利，基於販賣第三級毒品之故意，於電話中告知洪郁婷每 包愷 他命新臺幣（下同）2,000元，及約定見面之時間、地點後，於同日12時50分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，將愷他命2包（驗前含袋、標籤之檢體重量6.80462公克）交付洪郁婷，並收受洪郁婷現金4,000元。惟隨後警方於102年11月4日中午12時55分許，在上開地點因發現沈韋志、洪郁婷2人行蹤可疑，於得其2人之同意搜索後，在洪郁婷之隨身皮包內扣得含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒及愷他命2包等物品，在沈韋志身上則扣得現金4,000元，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告沈韋志犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人等均同意作為證據（見本院卷第38-39頁），且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞；至於非供述證據方面，亦均非公務員違背法定程序所取得。是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5第1項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對其向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子，購入數量不詳之愷他命，嗣於上揭時間、地點交付洪郁婷愷他命2包，並收受洪郁婷交付現金4,000元之事實均坦承不諱（見偵字卷第6-10頁、第79頁、第99頁、原審卷第44頁反面、第63頁反面、第84頁、本院卷第37頁反面），然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱，伊與證人洪郁婷係熟識友人，因此係以購入愷他命之同一價格，將施用剩餘之2包愷他命轉讓洪郁婷，主觀上並無營利意圖云云。
三、經查：
(一)被告於事實欄所載時間、地點交付愷他命2包予洪郁婷，且收受洪郁婷交付之現金4,000元等情，業經被告自白在卷如前述，核與證人洪郁婷於偵查及原審時之證述情節相符（見偵字卷第15-19頁、第75頁、第95-96頁、原審卷第80-82頁），並有衛生福利部食品藥物管理署102年11月19日FDA研字第0000000000號函（見偵字卷第93頁）附卷可稽，且有扣案之現金4,000元及另案扣得之愷他命2包可佐，堪認上情屬實。
(二)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。被告雖辯稱伊與洪郁婷本已熟識，故以先前向綽號「阿成」之人購入愷他命之原價作為轉讓之對價，主觀上並無營利意圖云云，惟證人洪郁婷於原審時證稱，伊自102年1月迄查獲止認識被告約1年，因購買假睫毛而與被告互動，僅向被告買過4次假睫毛，私下有幾次飯局，此外並無與被告有所互動，伊是第一次向被告購買愷他命就遭警查獲，伊以4,000元代價向被告購入2包愷他命，而愷他命價格是被告說了算，伊不知道行情價為何，亦不知被告向上游購買愷他命之交易過程等語（見原審卷第80-82頁），顯然被告與證人洪郁婷相識期間雖達1年，然平日雙方少有互動，彼此交情非深。而毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，所涉刑責甚重，有關機關查緝甚嚴、風險甚高。是被告購入上開愷他命後，苟無利可圖，其豈有甘冒遭到查緝法辦之風險，將毒品轉讓予素無深厚交情之洪郁婷之可能。且被告曾於本案事實發生前後之102年8月至103年1月間，多次販賣愷他命，此部分犯行業經臺灣士林地方法院以103年度訴字第71號判決有罪，並經本院以103年度訴字第2273號判決駁回被告上訴，有上開2份判決影本在卷可參（見本院卷第44-2頁以下）。在該案中，被告曾於102年12月7日、同年月22日、103年1月12日、102年9月14日、同年12月19日、8月16日及10月27日，均以與本案相同之模式，未明確告知購買毒品之人明確重量，逕就其已秤妥並包裝完成之重量不詳愷他命，以「包」為單位，各以1,500元（1包）、1,500元（1包）、1,800元（1包）、3,500元（3包）、2,000元（1包）、1,500元（1包）、3,500元出售予各買受毒品之人，被告亦於該案件自承其於上開各次犯行均係具營利之意圖而為販賣犯行，是被告於本案以4000元之代價出售2包愷他命予洪郁婷，更高於上開各次販賣愷他命之價格（除102年12月19日以相同之價格2000元販賣1包愷他命之犯行外）。又本案扣案之愷他命2包毛重共為6.80462公克，被告以4000元之價格售予洪郁婷，平均每公克為587.84元，而被告在上開另案曾於102年8月21日、同年月25日、28日、9月7日，分別基於營利之意圖，以3,000元、3,000元、6,000元及3,000元之代價，販賣毛重約8公克、8公克、16公克及8公克之愷他命予各買受毒品之人，此亦經被告於上開另案中坦承不諱。是由重量觀之，被告於另案販賣愷他命之平均價格為每公克375元，遠低於被告於本案出售予洪郁婷之價格每公克587.84元，故被告係以事實欄所載之方式販賣愷他命而牟取利益，至為顯然。其辯稱洪郁婷係熟識友人，因此係以購入愷他命之同一價格，將施用剩餘之2包愷他命轉讓洪郁婷，主觀上並無營利意圖云云，並非事實，不可採信。
(三)綜上所述，被告所辯顯不足採，本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於偵查及本院審判中均自白將上開愷他命交付予證人洪郁婷，因而取得現金4,000元等情，顯已自白販賣第三級毒品之主要犯罪事實，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，至公訴檢察官雖引最高法院103年度台上字第3180號判決意旨而認本案無上開減刑規定之適用，惟該判決乃針對被告自白與他人合資購買毒品，與自白販賣毒品之情形有所殊異，顯與本案犯罪事實不同，該判決所持之法律見解尚無法直接比附援引，附此敘明。
五、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段之規定，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，逕而販賣愷他命給他人，助長毒品之氾濫，戕害國民身心健康，參酌被告之犯後態度，兼衡以被告之素行、販賣毒品之對象、數量、犯罪目的、手段，暨其二專畢業之智識程度、案發時之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，並說明扣案現金4,000元為被告犯上開販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，至在證人洪郁婷處扣得之含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶2包及含有第二級毒品MDMA之藍色圓形錠劑1粒，因已另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第22778號案件處理，故不於本案中諭知沒收銷燬，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴辯稱伊並無營利之意圖，且縱被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦因次數僅有1次，數量甚微，情堪憫恕，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然查，被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品，助長愷他命之擴散及影響力，且其於本案犯行前後，亦有多次販賣第三級毒品之犯行已如上述，是衡其犯罪情節，尚無何可憫之處。又被告所犯上開罪名其法定刑度為5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下之罰金，復經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是亦無不能與犯罪情節相對應而認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從以刑法第59條規定減輕其刑之餘地。原審量刑之基礎及所量處之刑度，並無疏漏或過重、過輕，亦未違反公平正義精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，自無從以被告此部分上訴理由撤銷之。另被告辯稱並無營利意圖與販賣第三級毒品之故意云云，均不可採，亦經本院說明如前。是被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國104年5月15日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國104年5月15日