裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第423號上訴人即被告 江秉勳 選任辯護人 張明俠 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴緝字第86號，中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21703號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江秉勳未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、江秉勳前曾於民國92年間，因偽造文書等案件，經本院以92年度上訴字第3215號判決判處應執行刑有期徒刑9月，上訴後，經最高法院以93年度台上字第820號判決上訴駁回確定；於93年間，因持有子彈、恐嚇等案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱臺灣新北地方法院）以92年度訴字第2205號判決判處應執行刑有期徒刑9月，上訴後，經本院以93年度上訴字第1404號判決上訴駁回確定；又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以93年度士簡字第478號判決判處有期徒刑6月確定；於94年間，因恐嚇取財等案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第331號判決判處有期徒刑1年確定，上開案件，嗣經臺灣士林地方法院以95年度聲字第405號裁定定應執行刑有期徒刑2年11月確定，於95年12月22日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至96年6月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論；又前曾於97年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月，於98年2月2日確定，並於98年5月19日易科罰金而執行完畢。詎猶不知悔改，其明知具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，自99年9月2日前某日起，即持有具殺傷力之仿華瑟廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為0000000000號），其後，委由友人 徐富龍 寄藏於臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號2樓住處（徐富龍所犯寄藏改造手槍犯行，業經本院以101年度上訴字第1074號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣3萬元，經上訴後，由最高法院以102年度台上字第1181號判決駁回上訴確定）。嗣於99年9月13日下午7時10分許，為警在徐富龍上址住處，查獲在場正在把玩上開槍枝之江秉勳，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支，始悉上情。而江秉勳為警查獲後，因恐自身另案遭拘提身分被發現，故以胞兄「 江劍峰 」之名應訊，嗣檢警將江秉勳指紋送鑑定，始悉江秉勳冒名應訊犯行（所犯偽造文書罪，業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定）。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即原審同案被告徐富龍（下稱證人徐富龍）於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，證人徐富龍於偵查以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人徐富龍於原審審理時已到庭接受上訴人即被告江秉勳（下稱被告）及其辯護人之詰問，顯已踐行合法調查程序，是其於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。被告之辯護人辯稱：證人徐富龍上開於檢察官訊問時所為之陳述無證據能力云云，即不足採。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案槍枝經查獲警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局為槍枝殺傷力鑑定，及原審法院委請同機關為本案槍枝之指紋鑑定，該機關所出具之內政部警政署刑事警察局99年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第64頁）、100年8月19日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原審卷第59頁），為檢察官授權員警、原審法院委請內政部警政署刑事警察局，製作而成之鑑定報告，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第44頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由於審理時未到庭，惟據其於本院準備程序時，固坦承有於上開時間，在證人徐富龍上址住處，經警持搜索票前往搜索之際，被告適在場把玩本案槍枝之事實，惟矢口否認有何上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊沒有將槍枝交給證人徐富龍保管，該槍枝應是「 阿嘉 」的，不是伊的，「阿嘉」把槍枝帶到證人徐富龍住處，之後放在地上，伊問證人徐富龍說地上東西可不可以看一下，證人徐富龍看「阿嘉」一眼，「阿嘉」就跟伊說「沒關係，你看」等語，後來伊在把玩時，「阿嘉」出去買便當，接著警察就進來了，且伊僅係短暫把玩該槍枝，應不構成非法持有云云。經查：
(一)新北市政府警察局中和第二分局於99年9月13日下午7時10分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至證人徐富龍位於臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號2樓住處為搜索，當場查獲被告正在把玩之本案槍枝，並扣得該槍枝1支等事實，除據被告於警詢、偵查及本院準備程序供述在卷外（見偵查卷第12至16、42至43頁、本院卷第43頁反面〕，並經證人徐富龍於原審審理時具結證述明確（見原審訴緝卷第64頁反面至68頁），復有臺灣臺北地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及本案槍枝照片1張在卷足參。
而該扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法鑑定結果，認：送鑑手槍1支係改造手槍，由仿華瑟廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，亦有該局99年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第64頁），並有扣案之改造手槍1支可資佐證，足認本件扣案之槍枝1支確具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款具有殺傷力之可發射子彈之改造手槍無誤，則上開具有殺傷力之改造手槍確係在證人徐富龍上開住處扣得，且經被告在把玩時為警查獲之事實，即堪以認定。
(二)而扣案之改造手槍確係被告所有之情，業據證人徐富龍於原審審理時具結證稱：扣案之本案槍枝係被告帶來的，其當時在房間內打電腦，被告在其背後坐在地上把玩槍枝，被告旁邊的地上有袋子，「阿嘉」到其住處之時，只有帶吃的東西，一進房間就開始吃，後來渠等3人一起出去，其跟被告去買東西，但不知道「阿嘉」去哪裡，後來其與被告回來時，在其住處樓下打給「阿嘉」，「阿嘉」說在路邊被警察臨檢，其回他說「哪有可能」，即與被告返回住處等「阿嘉」，「阿嘉」後來回到其住處後，有再出去，之後就沒有回來了，先前其於檢察官聲請羈押經法院訊問時雖供稱：本案槍枝是「阿嘉」帶來，「阿嘉」有問其有沒有東西可以黏彈匣云云，然此部分所述均屬不實，本案槍枝也不是「阿嘉」放在包包帶來的，「阿嘉」沒有碰到槍等語明確（見原審訴緝卷第65至68頁），並經證人A（即本案檢舉人）於本院101年度上訴字第1074號案件（下稱本院另案）審理時具結證稱：證人徐富龍有拿1把短的黑色手槍給其看過，與本案槍枝之形狀、大小、顏色、彈匣均相似，其在證人徐富龍家看過3次，分別為99年9月2日、10日、11日等語（見本院另案卷第76至78頁），再者，警方在證人徐富龍上揭住處搜索時，本案槍枝確在被告手中把玩之情，業據被告供述屬實，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷足參，已如上述，堪認扣案槍枝之實際所有人確為被告無誤。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無故持有改造槍枝罪，雖只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法院88年度台上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度台上字第1135號判決意旨參照）。而證人Ａ於本院另案審理時具結證稱：於99年9月2日、10日、11日至證人徐富龍住處時，即已三次看到證人徐富龍由住處櫥櫃中取出槍枝供其觀覽之情，已如上述，且再經本院另案審理時實際提示扣案槍枝供證人Ａ辨認，證人Ａ更證稱：由扣案槍枝之形狀、大小、顏色、彈匣之情形判斷，與三次於被告住處見得之槍枝相似，因服役時係擔任砲兵連長之傳令兵，需每日擦清連長之四五手槍，故對於槍枝有真實接觸、辨識之基本能力，可確認被告徐富龍住處藏放之槍枝係改造手槍、且槍管並無阻鐵堵塞等語（見本院另案卷第77、78頁），是以證人Ａ之兵役經驗，確實有辨認槍枝異同之能力，而以證人Ａ就所見之槍枝次數已達三次、而能就槍枝為詳細描述之情節，已可認定證人Ａ於99年9月2日、10日、11日所見槍枝，即為本件於被告交付證人徐富龍藏放於住處之扣案槍枝無誤，本件扣案之槍枝自99年9月2日證人Ａ目睹該槍枝前之某日起迄為警搜索查扣之際為止，既屬被告所有，並曾將該槍枝交付證人徐富龍藏放於其上址住處，被告顯有以支配之意思，將該槍枝置於自己事實上得為實力支配下之狀態無誤，則被告確有自99年9月2日前某日起至警方搜索扣案之99年9月13日下午7時10分止持有該扣案改造手槍之事實應可認定。是被告及辯護人辯稱：被告僅暫時把玩該槍枝，並無持有之意思云云，即不足採。
(三)被告雖又辯稱：證人徐富龍於警詢、偵查中已供稱扣案之手槍並非伊所有，而是「阿嘉」所有云云，被告之辯護人則辯護稱：依證人徐富龍、A之證述內容可知，該槍枝應係證人徐富龍所有云云。然：
1、證人徐富龍於原審100年度訴字第857號案件（下稱原審另案）審理時以被告身分供稱：「槍是江秉勳的。」、「（為什麼你先前說是『阿嘉』的？）我不敢說是江秉勳的。」、「（為什麼你之前在警訊和偵查中的時候，都說槍是『阿嘉』帶到你家的？）因為江秉勳在警察局的時候叫我這樣說，事實上槍是江秉勳的。」、「（為什麼你現在所說的和先前警詢、偵查，還有檢察官聲請羈押時之陳述都不一樣？）因為我怕會惹事，我怕江秉勳找我麻煩，如果我說槍是他的，他就會找我麻煩，江秉勳叫我講槍枝是『阿嘉』的。」等語（見原審另案卷第42、43頁反面），再參以為警查獲當日，確有在證人徐富龍上揭住處扣得上揭改造手槍1支之情，顯見證人徐富龍就上開手槍之實際持有人，雖於警詢、偵查及原審審理時先後陳述不一，然因證人徐富龍與被告，為警查獲當時係同遭警方搜索查獲，衡情，證人徐富龍當時確有恐懼供出實情，將陷被告受追訴之可能，況證人徐富龍事後於原審陳述扣案之槍枝係被告所有乙節與證人A所述之情節並無矛盾之處，已如上述，是證人徐富龍於警詢、偵查中所為供述之真實性並不足採。又證人徐富龍、A既均未曾陳稱該槍枝係證人徐富龍所有之情，則辯護人辯稱：依證人徐富龍、A之證述內容可知，該槍枝應係證人徐富龍所有云云，即屬無據。
2、被告於警詢、偵查中均係冒用其兄「江劍峰」之名應訊，並先於警詢時供稱：「阿嘉」帶槍至證人徐富龍住處，說要用熱熔膠將槍械彈匣下面黏穩，故將槍拿出來，問證人徐富龍有沒有工具，其後伊與證人徐富龍2人修理槍枝彈匣，後來「阿嘉」說要去板橋找朋友拿錢而離開，將槍枝放在證人徐富龍住處等語（見偵查卷第12至16頁）；於偵查中則冒名具結證稱：本案槍枝是「阿嘉」在當日下午3時多拿到證人徐富龍住處，吃完便當說要出去一下，將隨身包包放在證人徐富龍房間裡，下午4、5時許，「阿嘉」返回，問證人徐富龍有無工具，要黏一下東西，「阿嘉」就把包包裡東西倒出來，有槍、零件散落地上，後來伊跟證人徐富龍修理手機螢幕，「阿嘉」接到電話出去，不久警察就來了，警察進來時， 伊有 把槍拿起來看，並問證人徐富龍為何有這個東西等語（見偵查卷第42頁反面至43頁）；於檢察官聲請羈押經法院訊問時供稱：「阿嘉」是當日下午3、4時許到證人徐富龍家，身上帶便當跟1個包包，徐富龍跟「阿嘉」說要載伊去拿衣服，就叫「阿嘉」等一下再來，後來我和徐富龍回去後，「阿嘉」又來了，他問徐富龍有沒有工具箱，要借焊槍、焊錫黏本案槍枝彈匣底座，徐富龍借焊槍、焊錫給「阿嘉」後，「阿嘉」黏了15分鐘後接到公司電話，就出去領工錢，沒2、3分鐘，警察就來了等語（見99年度聲羈字第412號卷第7頁反面）；於原審訊問時供稱：伊去證人徐富龍家的時候，現場地上就已經有本案槍枝了，伊不知道是誰的，當時伊在門口轉角地上吸安非他命，地上有槍跟工具包，證人徐富龍和他朋友在床那邊，伊問證人徐富龍說他那個朋友叫什麼名字，他朋友說他叫「阿嘉」，後來，伊就問證人徐富龍地上的東西可不可以看一下，證人徐富龍沒有回答我，看了「阿嘉」一眼，「阿嘉」就跟伊說「沒有關係，你看！」（台語），伊在把玩槍枝時，「阿嘉」去買便當，沒多久警察就來了等語（見原審法院101年度他字第82號卷第43頁背面）；於本院另案審理時，以證人身分具結證稱：「阿嘉」第一次進入證人徐富龍家中就背著包包，伊向「阿嘉」借包包來看，看到裡面有槍，「阿嘉」將槍拿出來，伊看到彈匣跳開，故「阿嘉」向證人徐富龍借熱熔膠黏彈匣，後來因為證人徐富龍要出門買東西吃，「阿嘉」就帶著包包、槍一同出門在樓下等，證人徐富龍返家後，「阿嘉」第二次進入證人徐富龍家，伊又向「阿嘉」借槍把玩，「阿嘉」就把彈匣取出調整，後來「阿嘉」表示要出去買東西吃，未將包包、槍帶走，沒多久員警就上門等語（見本院另案卷第74頁反面、75頁）。綜觀被告上揭陳述內容，被告於警詢、檢察官偵查中時既係冒名應訊、作證，則被告此部分所述之真實性，已屬可疑，況被告就「阿嘉」究竟第幾次進入證人徐富龍住處時，知悉包包裡面有槍枝？「阿嘉」向徐富龍借用何等工具修黏槍枝？「阿嘉」第二次離開徐富龍住處之原因？等關於知悉「阿嘉」持有槍枝之重要過程，前後陳述均反覆、矛盾，且不一致，顯見被告上揭辯稱「阿嘉」當日向證人徐富龍借焊槍、焊錫黏槍等情，應屬虛妄，不足採信。
3、又槍枝為管制物品，常人非循特殊管道，難以覓得，而持有槍枝又屬重罪，持槍之人對槍枝之保管，必當戒慎恐懼，不可能隨意出借與不熟識他人把玩，或任意將槍枝脫離自身管領範圍外。被告於原審審理時已供稱：伊與「阿嘉」並不熟識，警方查獲本案槍枝當日，與「阿嘉」是第2次見面等語（見原審訴緝卷第70頁反面），復佐以本案槍枝為警扣案之時，「阿嘉」並未在場之情，若「阿嘉」為上開改造手槍之所有人或當日實際持槍之人，豈有恣意將貴重槍枝交付第2次見面之被告把玩，之後即隨意外出離去之理，益徵被告上揭所辯及證人徐富龍於警詢、偵查中所稱：該槍枝係「阿嘉」所有之情，顯與常情不符，均不足採信。
(四)又原審雖將本案槍枝與被告、證人徐富龍所按捺指紋，送內政部警政署刑事警察局為指紋比對鑑驗，且經該局以粉末法、氰丙烯酸酯法為鑑驗後，化驗結果並未顯現指紋，有內政部警政署刑事警察局100年8月19日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可考（見原審另案卷第59頁），惟因指紋本屬脆弱之物，經摩擦後即易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通情形之不同而影響指紋之遺留期間。本件槍枝前經警查扣後復送內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，在此過程中，該槍枝歷經多人觸摸，其上縱曾有被告之指紋，亦應已遭抹拭或覆蓋他人指紋；且該扣案槍枝之握柄處非屬光滑面（見前開照片），指紋紋線未必能遺留在上。況本件槍枝曾交由證人徐富龍藏放，已如前述，惟本次為扣案槍枝之指紋鑑定，亦未鑑得證人徐富龍指紋，由此可認本件扣案之槍枝上可能持有者之指紋，於為指紋鑑定時，均已因故而未能取樣鑑得。再縱扣案槍彈鑑驗並無被告指紋，除有指紋因故逸失之原因外，亦有「被告未曾徒手碰觸過槍枝」可能性存在，自尚難執扣案槍枝上「未能驗得指紋」，逕認被告未曾碰觸扣案槍枝。是僅以上揭鑑定書，應無法為有利於被告之認定，併予敘明。
(五)被告之辯護人雖以被告與證人徐富龍除於警詢外，迄未同庭對質，而聲請再次傳訊證人徐富龍到庭作證，然按刑事訴訟法第196條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」此所稱「證人已由法官合法訊問」，係指該審判案件，包括第一審或第二審之本案事實審法院，於審判期日前之準備程序，或其他調查程序，或審判期日調查審理之時，被告以外之人，立於證人之地位，已由審判長、受命法官、陪席法官、受託法官依人證之法定調查程序，所為之合法調查訊問而言。因該等訊問，既已予當事人詰問之機會，被告之訴訟防禦權即獲得保障，如與該證人有關之待證事實，因其陳述明確，客觀上足以發見真實，自毋庸另為無益之訊問，當可認其此部分證據調查程序業臻完足，而不得再行傳喚，以免證人一再受訊，費時費事，多所困擾，亦防杜當事人藉端延滯訴訟，浪費司法資源。況證人徐富龍已於原審到庭就上揭事實具結證述明確，並接受被告及辯護人之對質、詰問，有原審審判筆錄在卷可考（見原審卷第64至68頁），辯護人上開主張傳訊證人徐富龍之理由，即屬無據，是本院認已無再予以傳喚證人徐富龍到庭作證之必要。至被告之辯護人雖聲請將被告及證人徐富龍送請專業單位進行測謊鑑定，資以證明被告確無上開持有改造手槍犯行云云，然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷；而所謂測謊者，係透過儀器，以檢視受測者心理反應，並加以判斷受測者是否在說謊，惟影響測謊之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解或臨時狀況等致出現不應當之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反有害於正當之事實認定；又測謊結果其地位與被告之自白相同，需有補強證據證明其與事實相符；鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌取捨（最高法院89年台上字第4783號判決意旨可參）。況測謊鑑定結果，是否具有適法之證據能力，在學理上仍存有重大爭議。實務上亦認為測謊鑑定結論雖可作為法院審判心證上之參考，但不能作為證明犯罪事實存否之唯一或關鍵性證據。則本件縱被告及證人徐富龍均同意接受測謊，然其等可能因生理、心理之因素而影響其施測之結果，而被告確有上揭持有改造手槍之犯行，既經本院認定如前，則本院認應無再對被告與證人徐富龍進行測謊鑑定之必要，附此敘明。
(六)綜上所述，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。又被告前曾有如事實欄所示經法院判處徒刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。
就所稱「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘；否則，即為判決不載理由，其判決當然為違背法令（最高法院82年度台覆字第193號判決意旨參照）。原判決雖於判決理由引用證人 蕭臺柱 於偵查中之證述內容為其論述依據，惟並未將此依憑認定被告犯罪事實之證據影印附卷，致原判決認定被告犯罪事實所援用證人蕭臺柱之於偵查中結證內容之證據並無卷存證據資料可佐，應有認定犯罪事實未依憑卷內證據之違法。(二)被告前曾於97年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月，於98年2月2日確定，並於98年5月19日易科罰金而執行完畢，於本案中應構成累犯，詎原判決於理由欄漏未說明被告此部分前案紀錄，亦有未洽。被告上訴，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非稱良好，未經許可，持有本案槍枝，對社會治安潛藏一定之危害，應嚴其刑責，惟並未實際將槍枝取出使用、對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、持有本案槍枝之久暫，大學肄業之智識程度、家境小康（見警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第12頁）及犯後之態度非稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，資以懲儆。至查扣案之上開改造手槍1支，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年6月4日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文（槍砲彈藥刀械管制條例第8條）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。