裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第48號民事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度訴字第48號原告己○○兼訴訟代理人丙○○被告丁○○訴訟代理人乙○○被告甲○○當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張之意旨：㈠被告丁○○積欠原告丙○○本票票款新台幣（下同）
2,600,000元，並經原告丙○○向本院聲請以88年羅票字第
987號裁定准予強制執行，乃為被告丁○○之債權人。又被告丁○○與原告己○○原共有 宜蘭縣 ○○鄉○○段○○○○號面積1030平方公尺土地，嗣雙方於民國91年8月30日經宜蘭縣壯圍鄉調解委員會就上揭土地協議分割調解成立，雙方約定將前述新社段500地號土地再分割出500-3地號、500-4地號、500-5地號等土地。詎被告丁○○竟於完成分割登記前，就其所有分割前新社段500地號、應有部分2分之1之土地，與被告甲○○虛偽通謀訂立抵押權設定契約，並經宜蘭地政事務所以91年9月11日宜登字第145030號收件，於91年9月11日設定抵押權人甲○○、權利範圍300萬元之抵押權登記，藉以妨礙原告丙○○前述本票債權之強制執行及損害原告己○○分割後之土地權利。然被告兩人之間既未有前開抵押權所擔保之債權債務關係存在，上揭抵押債權實屬虛偽設定，且足影響原告債權之受償及分割後土地之權利，原告自有受確認判決之法律上利益。為此請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在；且依民法第87條規定，其間所為之抵押權設定乃當然無效，原告自得依據侵權行為法則訴請塗銷該抵押權之登記。
㈡被告甲○○之子11歲起即因病開始洗腎，並自88年7月至92
年12月間尚有申請低收入戶之津貼補助，自93年度起改換領殘障給付，故於上開抵押權訂立期間，被告甲○○顯無資力借款300萬元與被告丁○○。且依據被告兩人所立之抵押權契約書內容，乃約定有高額之違約金，惟迄今已有一年餘，未見被告丁○○因上揭約定之高額違約金而急於清償，亦未見被告甲○○有何請求或催討，即難令人信其有真實之交易。依據舉證責任之分配，被告自應就其間有借貸之法律關係負舉證之責。
㈢且依據被告甲○○之夫即證人 林正勝 到庭所為之證述，可知
被告間縱有借款，亦屬親戚間小額臨時周轉，非鉅額借貸，且未書立借據，故與本件抵押權無關。又證人林正勝陳稱被告之間的借貸並無借據乙事，亦與被告陳稱其兩人之間立有
7、8紙借據之情不符，顯見被告間之抵押債權確為虛偽。此外，被告並未提出任何資金交付之證明，依現代金融匯兌作業流程，殊難想像被告間之300萬元借款過程，均無留下任何一筆借款之紀錄，實無法令人置信其間抵押借貸為真實。且依證人戊○○所為之證詞，亦可知本件被告之借貸先成立借貸契約後，始設定抵押權登記，與一般係先辦妥抵押權登記後，債權人始交付借款之情形相反，證人戊○○亦表示其未見被告間之借款交付，本件於抵押權辦妥後，竟於借款未獲清償前，即已先返還借據，更突顯其間虛偽之情。此外依據所查得被告甲○○之財產資料，可知其並無存款所得資料，並無資金可借款予他人之事實，應可確認。
㈣況本件縱如被告二人所言，借貸往來十餘年，何以這麼長的
期間均未辦理抵押權供擔保，迄於91年9月始訂約辦理抵押權登記，其動機及目的顯然意圖妨礙原告丙○○之本票強制執行及原告己○○分割共有物之請求。再者，本件抵押權所設定之存續期間為91年9月11日起至93年9月10日止，則本件抵押權所擔保債權之範圍即應為該期間發生之債權，此段期間以外所發生之債權，即不屬於抵押權之擔保範圍，故被告兩人於完成本件抵押權登記之前，其間所發生之債權縱屬為真，亦與本件抵押權無關。
㈤為此爰依民法第184條、第185條、第213條等法律關係，聲明請求：
⒈確認被告丁○○與甲○○間於91年9月11日就分割○○○鄉
○○段○○○○號土地○○○鄉○○段155建號建物所訂定300萬元之抵押權債權不存在。
⒉被告丁○○就其所○○○鄉○○段○○○○號、應有部分2分之
1（含嗣後分割增加現登記為原告己○○所有之同地段500-3地號、500-4地號，及分割增加現登記為被告丁○○與原告己○○應有部分各為2分之1之同地段500-5地號土地）○○○鄉○○段155建號建物，於91年9月11日經宜蘭地政事務所以宜登字第145030號收件，於同年月13日登記、權利價值300萬元之抵押權登記應予塗銷。
⒊就前開第2項聲明部分，原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面則以：被告甲○○乃被告丁○○之舅媽，被告丁○○因從事養殖蝦鰻虧損而負債累累，不得已乃自84年間陸續向被告甲○○借款，雙方並立有借據7、8紙。嗣因借款金額已達300萬元，被告丁○○又無力償還，經被告甲○○催討後，被告丁○○乃將其所有新社段500地號、應有部分2分之
1土地為被告甲○○設定抵押權作為上開借款之擔保，且於完成抵押權登記後，被告甲○○即將借據返還予被告丁○○銷毀。且被告甲○○並非無資力之人，除有現金以其子名義辦理定期存款外，亦有不動產田地數筆，原告指述被告甲○○無資力借款與被告丁○○，兩人所為之抵押權設定顯係通謀虛偽等情，顯不實在等語。並答辯聲明請求：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、面積1030平方公尺之土地原為被告丁○○與原告己○○所共有，嗣於91年8月30日兩人在宜蘭縣壯圍鄉調解委員會成立調解，約定就上揭土地進行分割，該調解書業在91年10月29日經本院核定在案，原告並於91年12月13日持該調解書向地政事務所申請完成共有物分割登記，其中新社段500地號土地，面積減縮為394平方公尺，連同其上155建號之建物，分由被告丁○○取得，另分割增加之同地段500-3地號、面積276平方公尺及同地段500-4地號、面積118平方公尺等兩筆土地，則由原告己○○取得，另分割增加之同地段500-5地號、面積242平方公尺土地，由原告己○○及被告丁○○各取得應有部分2分之1。
然前揭土地完成共有物分割登記前，被告丁○○在91年9月16日就分割前新社段500地號土地及其上建物，為被告甲○○設定權利價值300萬元、清償日期93年9月10日、權利範圍2分之1之抵押權，且該抵押權登記並於該筆土地分割登記時，隨同轉載至分割增加之新社段500-3地號、500-4地號、500-5地號等土地之事實，有原告提出之宜蘭縣壯圍鄉調解委員會調解書、土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為證（參見卷外所附本院94年度訴字第318號事件卷第6-10、14-16頁），復有本院向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱兩造間之91年度民調字第88號共有土地分割卷宗可稽，及宜蘭地政事務所以95年4月19日宜地一21字第0950003807號函檢附系爭土地設定抵押權及辦理共有物分割登記之相關資料足憑（詳本院卷第45-94頁），復為兩造所不爭執，可信為實在。
四、本件之爭點及法院之判斷：然原告主張被告丁○○為逃避其對原告丙○○之票據債務，及原告己○○就系爭土地所享有之分割共有物權利，明知與被告甲○○之間無借貸關係存在，竟基於通謀虛偽之意思表示，將系爭土地為被告甲○○設定抵押權登記等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是經本院協助兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：系爭抵押權之擔保債權300萬元是否存在？被告間就分割前新社段500地號土地及其上155建號建物所設定抵押權是否係基於通謀虛偽意思表示所為？（見卷宗第128頁）茲就該項爭點判斷如下：
㈠經查，被告丁○○主張其於84年間即透過其母 林阿甘 向被告
丁○○之舅舅林正勝提出借款之要求，並由舅媽甲○○提供現金貸予被告丁○○，嗣後被告丁○○亦陸續向被告甲○○借款，每筆借款金額從數萬元至數十萬元不等，期間長達8、9年之久，迄至91年間因被告丁○○之借款數額已達300萬元，其又無力清償，雙方遂協議以被告丁○○所共有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、應有部分2分之1土地暨其上建物為被告甲○○設定系爭抵押權登記乙節，業據證人林正勝到庭陳稱：「因為被告丁○○做生意失敗，所以就透過我姐姐林阿甘來問我有無錢可以借，我就問我太太。借錢開始是八、九年前的事情，借錢是陸陸續續的借，有時候借幾萬元，有時候借好幾十萬元，後來就要丁○○自己向我太太借，我身體不好就沒有再透過我」、「因為借了很多年，實際上借了多少錢我不清楚，要問我太太才清楚這些，但丁○○都沒有還錢，他們曾經分了一塊地，我跑去找丁○○要錢，但丁○○說他要先還別筆債務，無法還我們錢。所以後來在民國91年左右，丁○○才會拿他的土地來設定抵押。」、「借款的人是我太太，她的錢是我兒子開公司賺的錢，或是我另外一個兒子死亡時獲得的賠償，當時獲得賠償有四、五佰萬，有時候是之前陸續存下來的錢。」、「（問：當時以被告共有的土地去辦理抵押權所要擔保的債權為何？）就是我剛剛所述丁○○陸續向我太太所借的錢，所以才設定抵押來擔保。」等語，及證人林阿甘陳稱：「甲○○是我弟媳婦。當時我兒子沒有錢要借錢，就透過我去問我弟媳婦，後來是由我媳婦乙○○去找甲○○拿錢。」、「大約在84年左右就開始陸陸續續的借，總共借了多少錢要問他們兩人才清楚，家裡只要比較沒有錢就會去找他們借錢，只有第一次是透過我去詢問，之後就由他們自行去處理。」等語甚詳；另為被告兩人辦理系爭抵押權設定之代書戊○○亦到庭結證表示：「當時是甲○○與丁○○到我事務所，甲○○表示丁○○欠他好幾百萬，當時甲○○有拿出借據給我看，借據有七、八張，依借據的內容來看，借據是手寫的，應該是陸陸續續借款，每次借多少就寫多少，這些借據的借款湊起來大約有300萬元，他們就要我去辦理抵押權設定。在當時他們提供給我500地號的土地權狀，要我去辦理抵押權設定，所以事後都是由我去向地政辦理抵押權設定。」、「一般我幫別人處理案件，通常都是辦妥抵押權之後順便簽訂借據，亦就是借款及抵押同時進行，但這一件是當事人來找我之前他們就已經有借款的事實，不過他們的借據是他們之前就寫好的。當天甲○○把借據給我看之後，又把借據帶回去，兩天之後我辦好抵押權，丁○○的太太與甲○○再到我事務所，乙○○表示既然已經辦好抵押權就應該把借據還給他，所以甲○○就當場把借據還給他。這些經過都是我親眼目睹。」等語（參卷宗第103頁起）。從而堪認被告前揭所述及證人林正勝、林阿甘所為之證詞均屬真正，而足採信。
㈡再者，本件被告間之借貸因屬親友間之借貸，故於另立抵押
設定契約書載明借貸關係存在及利息約定，並完成抵押權登記以為擔保後，被告即將借據銷毀，尚非有違常理。且不動產抵押權之設定，固應以書面之，但當事人之間關於該不動產抵押權之借貸契約，則非要式行為，不以書立借據為成立要件，依據上揭證人所述之事實既足認定被告之間的借貸關係存在，則被告因將借據銷毀致無法提出書面證據為佐，亦無礙前揭事實之認定。原告主張被告既無法提出書面借據，故上揭證人所為之證詞均無法作為有利事證云云，洵非可採。至於證人林正勝表示：「借錢應該都沒有寫借據，因為都是自己的親戚」一語，雖與被告及證人戊○○所為之陳述有異，然依證人林正勝陳述此語之內容判斷，此應為證人林正勝臆測之詞，且其此部分之陳述既與公正之第三人戊○○所述不同，亦應以證人戊○○所為之陳述為可取，對於本院認定被告之間確實存在借貸關係之事實並無影響。
㈢原告雖又主張被告丁○○係為逃避其對原告丙○○之本票債
務，然原告丙○○已自承該本票債權係成立於87年間，並於88年間取得本票裁定，此距被告間設立系爭抵押權之時間已有相當期日，自難以此認定被告間所為之借貸或抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示，用以逃避被告丁○○對原告丙○○之本票債務。至於系爭抵押權雖係被告丁○○與原告己○○在宜蘭縣壯圍鄉公所調解委員會達成分割共有物之調解協議後、完成共有物分割登記前所為，造成該抵押權登記隨同轉載至分割增加之同地段500-3地號、500-4地號、500-5地號等土地。惟按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文；又分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地之上，土地登記規則第107條亦有明文。此乃抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。故分割前新社段500地號及155建號等不動產，在設定應有部分2分之1抵押權予被告甲○○時，因尚未完成分割登記，系爭抵押權自係抽象地存在系爭土地之各部分之上，縱使因此影響到原告己○○就分割取得土地所有權之完滿，然抵押權存在於原告己○○分割得之土地上既係基於法律之規定，被告丁○○對於原告己○○即無不法或無權可言，原告己○○亦不因此對被告丁○○取得任何債權。是原告徒以系爭抵押權係成立於分割協議之後、共有物分割登記之前，顯見被告丁○○係為逃避原告己○○請求分割共有物之權利，遂基於通謀虛偽之意思表示來為被告甲○○設定抵押權登記，原告己○○本於債權人之地位，亦得請求塗銷系爭抵押權云云，尚有未恰。況且依據前揭土地登記規則第107條之規定，原告己○○非不得於經被告丁○○及抵押權人甲○○之同意後，三方協議將甲○○之抵押權轉載至被告丁○○於分割後實際所取得之土地上，本件被告於本件審理時亦多次表示只要原告丙○○不再無端主張其等間之借貸關係係出於通謀虛偽意思表示，被告兩人均同意將該抵押權全部轉載至被告丁○○所分得之土地上，以保持原告己○○所分得土地之所有權完整。是原告主張被告係為妨礙原告己○○關於分割共有物之權利，而通謀虛偽設定系爭抵押權等情，要不可採。
㈣且查，依本院調取被告甲○○於90年度、91年度之財產所得
資料觀之，其名下有不動產多筆，財產總額高達5,113,900元，此有卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表二份可憑（詳卷第119-122頁）；另被告甲○○主張其存款均係以其子之名來作定期存款乙節，亦已提出總額為300萬元之定期存款單3紙為佐證（見外附95年度宜調字第6號卷第10-12頁），顯見被告甲○○資力頗豐，其復為被告丁○○之舅媽，故其在長達8、9年之期間內，陸續借款予被告丁○○，衡情非無可能，原告徒以被告甲○○之子領有殘障補助，即謂被告甲○○顯無任何財力可借款300萬元予被告丁○○，並主張被告間之借貸及抵押權設定均係基於通謀虛偽意思表示等情，要無可採。此外，原告復未能就被告二人之借貸確係出於通謀虛偽意思表示而為舉證以實其說，是原告此部分主張自難信為真實。
㈤末按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，此即為抵押權成立上之從屬性；又一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（參見最高法院87年度台上字第727號裁判意旨）。執此，本件被告間之借貸關係，均成立於抵押權設定之前，核已符合前述抵押權從屬性之要件，原告主張被告之間之借貸關係均成立在抵押權設定之前，與常情不符，應僅有成立在抵押權設定登記日即91年9月11日起至抵押權登記所載之清償日期止即93年9月10日間止期間之借貸關係，始屬系爭抵押權所擔保之債權云云，顯有誤解，核非可採。
五、綜上所述，被告既已證明期間確有300萬元之借貸關係存在，原告復無法證明被告丁○○與甲○○兩人就系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽，則其請求確認被告間就分割前新社段500地號、應有部分2分之1土地及其上建號155號建物所設定
300萬元抵押權之債權不存在，並訴請塗銷該抵押權設定登記，均非正當，不應准許。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所依附，不應准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述。
七、裁判費負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國95年6月30日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官邱景芬正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年6月30日
書記官邱美龍