臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第748號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第748號刑事判決

裁判日期：民國113年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第748號上訴人即被告 李宗軒 選任辯護人 趙禹任 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第110號，中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第31998號、112年度毒偵字第2406號、112年度毒偵字第2651號、112年度偵字第37825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告及辯護人於本院準備及審理程序中言明僅針對量刑（含執行刑）部分上訴等語（本院卷第85頁、第129頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本案之審理範圍只限於原審量刑部分（含執行刑）。又因本件上開部分僅針對原審量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決就上開部分所認定之犯罪事實、所犯法條為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決就此部分認定之犯罪事實、罪名部分：㈠被告之犯罪事實：
⒈李宗軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒
品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，以所示金額，販賣甲基安非他命予 裴烈莊 、 鍾政豪 及 汪峰宇 等人既遂。⒉李宗軒明知伽瑪羥基丁酸（GammaHydroxybutyricAcid、Gammah
ydroxybutyrate、GHB）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，仍基於意圖販賣而持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於民國112年9月18日7時52分前之某時，以不詳價格向暱稱「威哥」之人購買含伽瑪羥基丁酸成分之液體（純質淨重約2.02公克），並分裝為小瓶，擬供日後伺機販售予不特定人而持有之。
⒊李宗軒前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於112年1月19日執行完畢釋放出所。詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年9月17日12時許，在其位於高雄市○○區○○○路000號6樓之9居所內，以吸食器燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡核被告所為，核被告就上開犯罪事實1（即附表所示）所為，均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實2所為，係犯同法第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就犯罪事實3所為，係犯同法第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢被告就犯罪事實欄1所示4次販賣第二級毒品犯行，及犯罪事實
欄2所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣本案因被告之供述，因而查獲本案毒品甲基安非他命之來源蔡○
○，有臺灣高雄地方檢察署113年4月11日雄檢信宇112毒偵2406字第1139029292號函（見原審卷第97頁）、該署112年度偵字第37947號起訴書（見原審卷第141至148頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年4月10日高市警刑大偵16字第11370840100號函暨所附解送人犯報告書、調查筆錄（見原審卷第99至125頁）可稽，故就被告上開販賣及施用甲基安非他命之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，其中就犯罪事實欄1所示4次販賣第二級毒品犯行，均遞減其刑。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告所犯販賣及意圖販賣而持有第二級毒品罪，所犯情節均屬
輕微，有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指犯罪情節輕微、主觀惡性不大，對社會危害程度有限；且販賣對象僅有3人，數量甚少，賣毒品之價金，均僅為新臺幣千元左右，獲取利益甚微，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，或僅止於上訴人意圖販賣而持有之程度，涉案毒品尚未流入市場，對於社會危害程度尚輕，足認犯罪情節輕微，有顯可憫恕之處，而有刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈡上訴人現年41歲許，正值年輕力壯，未來前程尚待開展，若定
以過重之刑度，則欲使上訴人一再思考、反省過去所犯毒品犯罪之行為，可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，且待上訴人由監所假釋或執行期滿出監後，上訴人青壯年時期均在監獄中服刑，勢必難以回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效。
㈢就原判決主文所示關於上訴人施用第二級毒品罪之部分，因施
用毒品本屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，而對於施用毒品之人，其最佳處遇仍以治療為首要，原判決就此部分判處上訴人有期徒刑2月稍嫌過重，似有違反罪刑相當原則及比例原則，祈請貴院就此部分予以從輕量。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。經查：
㈠原判決業已審酌前因多次販賣第二級毒品犯行，業經法院判處
罪刑確定（尚未執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，應已明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，仍為本案販賣、施用第二級毒品犯行；又其正值青壯，非無循正途謀生之能力，不僅購入第二級毒品伽瑪羥基丁酸擬供日後伺機販賣，更販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，其中就附表一編號1部分，利用外送平台交付毒品，更使毒品快速流通且難以查緝，所為實應非難；惟念被告犯後坦承全部犯行之犯後態度。兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、各次販賣毒品之種類、數量、對象及交易金額，意圖販賣而持有毒品之種類、數量，施用毒品之種類、情節，暨其本院審理時自述之智識程度、職業、生活與家庭經濟狀況等一切情狀，就其販賣第二級毒品罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑2年10月，再對其所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準，再就其所犯上開不得易科罰金之刑，定應執行刑為有期徒刑4年8月，已充分斟酌刑法第57條各款事項而為量刑，並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。
㈡被告雖以前揭情詞提起上訴，然被告上訴意旨所主張：販賣對
象僅有3人，數量甚少，賣毒品之價金，均僅為新臺幣千元左右不等，獲取利益甚微，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，或僅止於上訴人意圖販賣而持有之程度等節，均已經原審納入考量；且被告所犯之販賣第二級毒品罪，法定刑經依上開規定遞減其刑後，法定刑上限為9年10月，下限為1年8月，而原審量處被告之刑度介於有期徒刑2年至2年3月間，至其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑為4年11月以下、2年6月以上有期徒刑，原審審酌被告持有之液態第二級毒品伽瑪羥基丁酸數量為4罐，淨重達31.8公克，量處其有期徒刑2年10月，另被告所犯之施用第二級毒品罪，原審僅處有期徒刑2月，顯均已幾近法定之最輕刑度，難認原審所處刑度有何過重之情事。
㈢另關於執行刑，被告所犯上開各罪所處不得易科罰金之刑（即
附表所示4個販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪），總和刑（亦即執行刑之上限）為11年1月（2年3月+2年×3+2年10月），執行刑下限為2年10月，原審定應執行刑為4年8月，尚不到總和刑的一半，難認有何過重或過苛情形。
㈣從而，原判決關於被告之宣告刑與執行刑尚屬妥適，被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國113年11月28日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年11月28日
書記官陳慧玲附表一：編號交易對象交易時間（民國）交易地點交易毒品種類及數量交易金額（新臺幣）主文欄1裴烈莊112年7月1日12時31分許自高雄市○○區○○○路0之1號透過外送平台寄至高雄市○○區○○○路000巷00號甲基安非他命1包（淨重約0.801公克）3,000元李宗軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年參月。扣案如附表二編號8、13至16所示之物，沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2鍾政豪112年7月29日20時35分許高雄市○○區○○○路000號甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）1,000元李宗軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號8、13至16所示之物，沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3汪峰宇112年7月29日8時25分許高雄市○○區○○○路000號甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）1,000元李宗軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號8、13至16所示之物，沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4汪峰宇112年9月9日20時30分許高雄市○○區○○○路000號甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）1,000元李宗軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號8、13至16所示之物，沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。