裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年毒抗字第431號刑事裁定
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十八年度毒抗字第四三一號抗告人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件案件，不服臺灣嘉義地方法院九十八年度毒聲字第三三五號，中華民國九十八年十一月三十日裁定（聲請案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一二五六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣嘉義地方法院更為裁定。
理由
一、抗告意旨略以：本件係原審檢察官指揮嘉義縣警察局刑事警察大隊員警偵辦案外人 張育綜 所涉販賣毒品案件，就張育綜持用之電話號碼：0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國（下同）九十八年七月二十二日，至張育綜嘉義市○○○街○○號住處執行搜索，搜索前承辦員警在張育綜住處外埋伏時，見被告甲○○駕駛張育綜所有之車牌號碼0000－00號自用小客車搭載張育綜外出，經員警在嘉義縣○○鄉○○路○段○○號「佳宜加油站」前欄停上揭自用小客車，並實施搜索，經盤查被告甲○○身分證件，查知母親姓名為 駱邱秀琴 ，與張育綜販賣毒品案件通話之0000000000號行動電話申辦人駱邱秀琴相同，經當場詢問，被告甲○○坦承使用0000000000號行動電話，而依該通訊監察內容，被告甲○○應有代張育綜向上游賣家詢問毒品價格及調貨，且依九十八年五月二十八日之通聯譯文，二人於前一天應有交付金錢之行為，是認為被告甲○○與張育綜販賣毒品犯行，應有重大關聯。故為即時保全證據，且有詢問被告甲○○之必要，本件證人 林迺文 當場向被告甲○○表示其與張育綜案有關，請其配合調查，惟因被告甲○○並非現行犯，亦未實施逕行拘提，是以由佳宜加油站至警局詢問前均未限制其人身自由，此除卷內卷證，亦有證人林迺文之證詞及通聯譯文、戶役政查詢資料及電話申裝人資料足佐，且經被告甲○○之同意，而在詢問當時，被告甲○○自承施用毒品，始再經被告甲○○同意採驗尿液，其到場及採驗尿液之程序尚難謂有何違法之處云云。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年度台上字第六六四號判例參照）。末按被告之警詢筆錄並無載明被告有經同意而自行到警局接受調查之意旨，參酌刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之意旨，就此相類以之情形，在形式要件上亦應類推適用之，以要求警方執行職務之慎重，並兼顧人權保障。而該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。法院對被告抗辯所謂「同意」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院九十六年度台上字第五一八四號判決意旨參照）。
三、原裁定認依本件卷證資料，尚無任何事證得以證明，警方係於徵得被告甲○○自願性同意下，與警方一同前往案外人張育綜處所及到警局接受同意、詢問，縱經被告同意採驗尿液送驗，亦係與法有違，而駁回抗告人觀察、勒戒之聲請，固非無見。惟查：被告甲○○於警詢時陳稱：伊於警方執行搜索時在場，且警方有出示證件（見警卷第一頁反面），另證人即林迺文亦於偵查中證稱：因被告甲○○坦承使用0000000000號行動電話，而依通訊監聽內容，該電話之使用人曾與案外人張育綜討論毒品交易，是 伊有 向被告甲○○表示，要其配合調查，且未使用任何強制力拘束其人身自由等語（見偵查卷第二十三至二十六頁）。準此，被告甲○○至警局製作筆錄，是否非出於同意，即屬有疑，縱警方違反被告甲○○之自願性同意而至警局製作筆錄，然被告甲○○自承其有施用毒品，且同意採尿送驗，並經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果安非他命類呈陽性反應（見警卷第七頁），則上開證據是否具證據能力，仍應依上揭刑事訴訟第一百五十八條之四規定及最高法院九十三年度台上字第六六四號判例意旨加以審酌，原審未見及此，遽以警方取證據違背法定程序而為駁回抗告人聲請觀察、勒戒之裁定，恐於法有違。以上或為抗告人執以提起抗告，或為本院依職權應予糾正，是抗告人上開抗告意旨所指摘原裁定不當，為有理由，自應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定，俾昭折服。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百一十三條前段，裁定如主文。
中華民國99年1月6日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李培薇中華民國99年1月6日