臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第605號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第605號刑事判決

裁判日期：民國99年01月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第605號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一五八號中華民國九十八年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第二
九八五、五四０七、七七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾陸包（驗後淨重壹佰伍拾柒點貳拾壹公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳台及分裝夾鏈袋壹包，均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元，應與 高嘉駿 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產與高嘉駿連帶抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品予綽號「 詩嘉 」之男子及 李政忠 部分均無罪。
事實
一、甲○○與綽號「 阿猴 」之高嘉駿（高嘉駿共犯販賣第二級毒品罪部分，業經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑三年六月確定）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○於九十五年十一月間某日，先在高雄市○○○路某處，向姓名年籍不詳綽號「 小林 」之成年男子，以新臺幣（下同）二十八萬元之價格販入甲基安非他命四兩，再由甲○○、高嘉駿分別以門號0000000000、0000000000行動電話作為聯絡工具，與不特定人聯繫販賣毒品事宜後，由高嘉駿騎乘車牌號碼0000000號機車，前往約定交易地點，交付甲基安非他命予買主，二人以此行為分擔方式，於九十六年一月八日十二時許，在臺南市○○路之迪諾電動玩具店販賣甲基安非他命一包（重一點八七五公克，即半錢）予 黃炳堯 （已死亡），得款五千元。嗣經檢警監聽高嘉駿上開門號0000000000行動電話，於九十六年二月四日下午七時許，持搜索票至甲○○位於臺南市○○區○○路○○○號十九樓之十六住處搜索，當場查獲甲○○、高嘉駿二人，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命乙批（經鑑定拆封檢視共計有十六包，驗前總毛重一百六十九點九七公克，驗後淨重一百五十七點二一公克），及電子磅秤四台（其中二台為甲○○所有）、分裝夾鏈袋一包、行動電話四支、吸食器二組、現金一百一十萬五千元、愷他命一包（共四小塑膠袋；驗前含塑膠袋重三點九五六公克；驗餘含塑膠袋重三點九三公克）、上河院住戶資料、房屋租賃契約書等物，因而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊報告，暨法務部調查局臺中市調查站、國防部南部地方軍事法院檢察署移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明文。又按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決要旨參照）。被告及其選任辯護人抗辯共犯高嘉駿於九十六年二月四日警詢及九十六年二月五日、九十六年五月二十四日軍事檢察官訊問時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，均未經具結，對被告無證據能力乙節。經查，共犯高嘉駿上開於軍事檢察官偵查中之陳述，對於本案被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但高嘉駿當時係以被告身分而非證人之身分接受軍事檢察官之訊問，而具結之義務僅證人有之，且限於法院審判時或檢察官偵查時證人方有具結之義務，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。故共犯高嘉駿接受軍事檢察官偵訊所為之陳述，雖未具結，程序上並無違法，自不得執此謂無證據能力。再者，共犯高嘉駿嗣於原審審理時已依證人身分傳喚其到庭具結作證，並經被告及其辯護人行使反對詰問權，又高嘉駿上開偵查中之供述內容，與其嗣於軍事法院審判時供述不移，且亦與原審審理時證述其所販賣之安非他命毒品均係由被告所交付等情節相符，自應認有證據能力。又最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決要旨，係就共犯於偵查中之供述所為之論述，自不包含警詢筆錄。共犯高嘉駿之警詢筆錄，被告及其選任辯護人既不同意列為證據，自無證據能力（但得列為彈劾證據）。
二、查證人黃炳堯業於九十七年三月十二日死亡，此有原審依據內政部戶政司戶役政資料電子閘門系統查詢黃炳堯個人基本資料載明可稽（見原審卷第二百十七頁）。原審及本院均無法再傳喚其到庭進行交互詰問。又證人黃炳堯生前在共犯高嘉駿違反毒品危害防制條例軍事審判案件中，於九十六年四月二十五日軍事檢察官偵查時所為之證述，對於本案被告而言，雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，自理論上言，如未予被告反對詰問及適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此即為同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，乃為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院九十三年度台上字第二三九七號判決要旨參照）。證人黃炳堯於上開期日作證時，業經軍事檢察官訊問前依法命其具結，是其證詞之真實性及憑信性顯然已具有程序上之擔保。又證人黃炳堯當時所結證：其於九十六年一月八日先與被告聯繫購買半錢五千元安非他命毒品，再由高嘉駿在台南市迪諾電動玩具店內交貨收錢，將錢交給甲○○等情節，除經共犯高嘉駿於軍事審判官九十六年八月二十一日審理時坦承無誤外（見軍審卷三第八十七頁以下），復據高嘉駿於原審九十七年十二月八日審理時再度到庭為肯定證述不移（見原審卷第二百五十四頁），並有被告於同日十一時四十三分以其使用之門號0000000000行動電話傳送予高嘉駿使用之門號0000000000行動電話簡訊記載：「0000000000他是東陽的朋友叫 阿堯 要拿半收五千」等通聯紀錄，可資佐證。足認證人黃炳堯上開證詞應真實可採，並無顯不可信之情況。此外，復無事證可認證人黃炳堯上開結證係公務員違法蒐證取得之證據，自得作為本案被告之證據。被告及其辯護人抗辯證人黃炳堯於軍事檢察官偵查時之證詞，無證據能力，尚非可採。
三、次按刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂「被告以外之人於審判外之陳述」，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於準備程序及審判期日向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，有卷附筆錄可稽（見原審卷第一百五十五頁、二百八十頁、三百十六頁），且本件係法務部調查局臺中市調查站依據台灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十五年十二月十四日以九十五年棉檢惠發聲監（續）字第００一五七八號及九十六年一月十一日九十六年中檢惠發聲監字第００００五四號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於共犯高嘉駿及綽號「 小陳 」等七人所使用之門號0000000000行動電話進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見原審卷第一百十三頁至第一百二十三頁）。檢察官依行為時之通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。被告所使用之門號0000000000行動電話與高嘉駿所使用之上開行動電話之通聯紀錄及監聽譯文，自有證據能力。被告及其辯護人於本院爭執共犯高嘉駿及被告之通訊監聽譯文無證據能力，自無可採。
四、本判決所引用之其餘下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及選任辯護人均同意各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告堅決否認有與 高家駿 共同販賣第二級毒品安非他命予黃炳堯之犯行，經查：
（一）共犯高嘉駿於上開時、地，以五千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一包予黃炳堯之犯行，業經國防部南部地方軍事法院以九十六年度訴字第一百八十九號判處有期徒刑三年六月確定，有上開軍事審判案卷及其判決書在卷可稽，並為檢察官、被告及選任辯護人不爭執之事實（見原審卷第二百、二百四十三頁不爭執事項四）。高嘉駿所犯販賣第二級毒品甲基安非他命予黃炳堯之事實，自堪認定。
（二）高嘉駿係警方於九十六年二月四日下午七時許，持搜索票至被告位於臺南市○○區○○路○○○號十九樓之十六住處搜索時，與在場之被告一併被移送偵辦販賣毒品案件之同案被告，此有卷附之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊刑事案件移送書可稽（見九十六年度偵字第七七四一號卷第一至七頁）。軍事檢察官偵查期間，高嘉駿除於九十六年二月五日供述其曾於九十五年九月、九十六年一月二十四日在被告上開租屋處幫忙分裝欲販賣之甲基安非他命之情（見軍審卷一第七頁），且復於九十六年六月十四日本案檢察官偵查具結證述其確有幫被告送交甲基安非他命予購買之人等語不移，並證述：伊是於入伍當兵後開始幫被告送毒品及負責收錢，由被告免費提供安非他予伊施用作為代價，連絡方式均係由被告先聯絡好交易方式，再由伊送毒品過去並交待其要收多少錢回來，伊送過的毒品地點有忠義路的國花大樓電動玩具店等情節（見九十六年度偵字第七七四一號卷第一百零三、一百零四頁）。
又高嘉駿嗣經移送軍事法院偵查審判期間，其對於協助被告送交毒品予買家之犯行，亦始終坦承不諱，並於該案九十六年八月二十一日軍事法官審理時，就其參與協助本案被告販毒之方式、交易對象及所得利益等具體細節，供述：「（問：是否有運送毒品給他人之行為？運送方式？）我是騎乘我所有車號0000000號重型機車，聽從被告指示到指定地點交貨給購毒者，並取回販毒所得回來給被告，次數已不記得，有三次以上。」、「（問：運送毒品後獲得何利益？）他（指本案被告）有時會拿少量安非他命給我。」、「（問：九十六年一月八日十二時許，是否有將毒品販予證人黃炳堯？數量、價金？）有，一小包安非他命，五千元。」「（問：上開販賣毒品犯行後，其價金如何處置？）我帶回來交給甲○○。」等語（見軍審卷第五十七、五十八頁）。原審審理期間另以證人身份提訊詰問高嘉駿，仍結證：伊於九十六年一月八日十二時許，在臺南市○○路之迪諾電動玩具店販賣安非他命一包（重一點八七五公克，即半錢）。交給黃炳堯之安非他命，是從甲○○那邊拿來的，是甲○○要伊交給黃炳堯等語，核與其前揭軍事審判供述內容相符（見原審卷第二百五十四至二百六十一頁）。
（三）黃炳堯於高嘉駿軍事審判案件軍事檢察官偵查時，結證：「（問：〈提示九十六年一月八日0000000000之通訊譯文並告以要旨〉你綽號是不是叫阿堯？）是。」、「（問：你是不是有在吸毒？譯文中的半是指什麼?你買多少錢？數量多少？）有，安非他命。半錢，五千元。
」、「（問：向何人購買？有無聯絡方式？） 阿明 買的。
手機號碼我已經刪除了。」、「（問：譯文中0000000000綽號阿猴的人打電話給你，內有說到五張是指何意思？交易時間地點是不是就在迪諾？）五千元，就是我買毒品的錢。九十六年一月八日十二時在台南市○○路上的迪諾電動玩具店內。」、「（問：〈提示高嘉駿照片一張〉是不是拿毒品給你的阿猴？）是。」、「（問：〈提示甲○○、 楊宗憲 、 許自仁 三員照片〉照片中何人是你所稱的阿明？）甲○○應該是我指的阿明，我好像有聽我的朋友叫他 阿樺 。」、「（問：你當天交易的時候是不是先跟甲○○聯繫，再由高嘉駿交貨收錢後，將金錢交給甲○○？）是。」、「（問：0000000000是不是你打電話給甲○○的手機號碼？）是。」等語（見軍審卷二第二十二至二十四頁）。顯示證人黃炳堯已明確指證其當次購買之安非他命係先向被告聯繫，再由高嘉駿出面交貨收錢之情，互核與高嘉駿供述其為被告送交安非他命予黃炳堯之情節相符；又高嘉駿與證人黃炳堯交易毒品前，被告曾先於同日十一時四十三分左右，以其使用之0000000000號行動電話傳送簡訊至高嘉駿之0000000000號行動電話，其內容記載：「0000000000他是東陽的朋友叫阿堯要拿半收五千」之情，亦有該通簡訊通聯譯文在卷可供對照（同原審卷第一百二十二頁），而被告該通簡訊內容所指示之「阿堯要拿半」、「收五千」等內容，適與高嘉駿同日與黃炳堯交易之毒品重量「半錢」及金額「五千元」均相符，並經高嘉駿於原審具結證實上開簡訊內容即係被告通知伊送安非他命予黃炳堯之通聯無訛（見原審卷第二百五十九、二百六十頁）。被告固抗辯查無黃炳堯與被告之通聯紀錄、電話錄音譯文暨黃炳堯於國防部南部地方軍事法院檢察署偵查筆錄稱「向阿明購買安非他命」，並於照片指認「甲○○『應該』是我指的阿明」；惟被告並無「阿明」的綽號，黃炳堯之照片指認毫無依據等語；但被告及黃炳堯之行動電話並非監聽對象，自無該二支行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文之可能。又販賣毒品予黃炳堯之人綽號為「阿明」，亦有朋友稱之為「阿樺」，業據黃炳堯指證明確，顯見「阿明」與「阿樺」實為同一人，黃炳堯之指認自不影響本案之成立。被告之抗辯，不足採信。故由高嘉駿、黃炳堯二人之證詞，再對照被告通知高嘉駿送交毒品之簡訊時間先後及其內容，應是被告先與證人黃炳堯聯繫好交易毒品之金額及數量後，再以上開簡訊通知高嘉駿送交毒品予黃炳堯至為明確。是高嘉駿販賣第二級毒品甲基安非他命予黃炳堯之犯行，應係依照被告指示所為，被告共犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。又持有毒品之刑責甚重，且持有毒品之數量愈大風險愈高，被告若非意圖營利，斷無販入如此鉅量之第二級毒品甲基安非他命，且由共犯高嘉駿代為交付黃炳堯，且提供毒品甲基安非他命之高嘉駿施用之理，故被告與高嘉駿意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，洵堪認定。被告之辯護人抗辯高嘉駿一再供稱僅係單純「轉送」安非他命，則被告所犯罪名究係「轉讓」毒品或「販賣」毒品，尚屬有疑，亦無足採。
（四）被告犯罪事證已明，選任辯護人請求向臺南監獄函調九十八年五月十三日高嘉駿與游家畇會面之錄音帶及譯文及傳訊高嘉駿查明為何在會面時談論害慘被告等情。查監獄會面錄音係審判外之陳述，並無證據能力，且高嘉駿在原審就販賣毒品各情，業經交互詰問，已證述明確，本院認無必要，附此敘明。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於同年0月000日生效，其中第四條第二項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，因修正後得併科罰金部分之金額高於修正前。依刑法第二條第一項規定，比較上開行為時及裁判時法，自以適用九十八年五月二十二日修正施行前之毒品危害防制條例第四條第二項之規定，較有利於被告。
三、次按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃炳堯之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，與共犯高嘉駿互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審對於被告販賣第二級毒品予黃炳堯部分論罪科刑，固非無見。惟查：㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。原判決關於上訴人於原判決附表所犯四罪之宣告刑，均僅諭知主刑，並未諭知從刑，而係於定執行刑時，始宣告沒收等從刑，自有未合。㈡共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。原判決認定被告與高嘉駿共同販賣安非他命予黃炳堯所得財物五千元，則應於主文諭知「甲○○（即上訴人）與高嘉駿共同販賣毒品所得財物五千元應「連帶沒收」之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產『連帶』抵償之」。然原判決主文於定執行刑時，僅諭知將上訴人販賣毒品所得財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，並未依據前述共犯連帶之法理諭知「連帶沒收」及「連帶抵償」，亦有未合。㈢毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，須行為人以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，始構成。原判決於事實欄並未載明被告與高嘉駿係意圖營利而販賣第二級毒品，乃於理由欄認定被告與高嘉駿構成販賣第二級毒品罪責，亦有未合。㈣共犯高嘉駿之警詢筆錄，被告及其選任辯護人既不同意列為證據，應無證據能力。原判決參照最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨，認高嘉駿之警詢筆錄，有證據能力，顯有誤會。上訴意旨仍執陳詞，否認被告有販賣毒品予黃炳堯之犯行，固無理由；但原判決就被告販賣第二級毒品予黃炳堯部分，既有未合，自應由本院予以撤銷改判。並審酌被告雖無受刑罰執行前科，然其曾因施用毒品案件受觀察勒戒執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販毒牟取利益，所為助長施用毒品犯行，危害社會非輕，犯後復始終否認犯行，亦無悔意，並兼衡其販賣毒品之數量、次數及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之白色結晶體乙批（經鑑定拆封檢視共計十六包，驗前總毛重共一百六十九點九七公克，驗後之甲基安非他命淨重共一百五十七點二十一公克），經鑑驗均為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局九十六年四月九日刑鑑字第０九六００三八七九０號鑑定書一份在卷可稽（見九十六年度偵字第七七四一卷第二十九頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之；扣案之電子磅秤二台及分裝夾鏈袋一包，均為被告所有，業據其供明在卷，且為供其分裝販賣毒品所用之物，亦堪肯認，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又被告與共犯高嘉駿共同販賣第二級毒品予黃炳堯，所得財物五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，「連帶沒收」之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產『連帶』抵償之」。扣案之愷他命一包，共四小塑膠袋，均檢出Ｋetamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可稽（見九十六年度偵字第七七四一卷第二十七頁；驗前含塑膠袋重三點九五六公克；驗餘含塑膠袋重三點九三公克），為被告所有，業據被告供承在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第七七四一號偵查卷第六十八頁），但因未經檢察官起訴請求審理，與本案無關，自應由檢察官另行偵處。扣案之上河院住戶資料、房屋租賃契約書、現金一百一十萬五千元、另二台電子磅秤、吸食器二組及手機四支等物品，或非被告所有之物，或為施用安非他命之器具，與本案販賣犯行無涉，復無證據證明與被告販賣安非他命犯行有何關連性（其中扣案之二支手機雖為被告甲○○所有，但無證據證明為其販賣本案安非他命之聯絡工具），爰均不為沒收之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告與高嘉駿另於九十六年一月七日上午十時許在臺南市○○路之全家便利商店將安非他命一包，重０‧九三七五公克（即半錢之一半），以三千元之價格，販賣予綽號「詩嘉」之男子。及於九十六年一月間，在臺南市○區○○路與民生路口之麥當勞速食店，將安非他命各一包，每包均為重０‧九三七五公克，均以二千五百元之價格販賣予李政忠二次，因認被告另涉有此部分販賣第二級毒品安非他命三次之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度臺上字第八六號判例意旨參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉有販賣第二級毒品安非他命予綽號「詩嘉」之男子及李政忠之犯行，無非係以被告之供述、共犯高嘉駿之證述、被告郵局帳戶及彰化商業銀行帳戶之往來明細影本、被告使用之0000000000號行動電話通訊監察書及譯文影本、扣案之安非他命六包、扣案之現金一百一十萬零五千元、電子磅秤二台、手機二支、內政部警政署刑事警察局鑑定書及刑案照片三十二張為證。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱伊不認識綽號「詩嘉」之男子及李政忠。高嘉駿之證述並非真實等語。經查：
（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。又犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。則施用或販賣、持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。再共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
（二）共犯高嘉駿於軍事法院及原審審理時就其於九十六年一月七日上午十時許在臺南市○○路之全家便利商店將重０‧九三七五公克安非他命一包，以三千元之價格，販賣予綽號「詩嘉」之男子。及於九十六年一月間，在臺南市○區○○路與民生路口之麥當勞速食店，將每包重０‧九三七五公克安非他命各一包，均以二千五百元之價格販賣予李政忠二次之犯行，固已供承不諱（見軍審卷三第九十二頁、原審卷第二百五十四頁、二百五十八頁）。且於原審審理時結稱：軍事法院判決附表所載四次販賣毒品之時間、地點都沒錯，交給綽號「詩嘉」之男子、李政忠之安非他命都是從甲○○拿來的。與「詩嘉」男子交易前，有當面向被告確認已談妥之交易金額及數量無誤等語（見原審卷第二百五十四、二百五十八頁）。高嘉駿與綽號「詩嘉」之男子聯絡販賣毒品一節，固有其持有之上開行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文在卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度他字第六０四號卷第九十六頁）；惟該通聯譯文係高嘉駿與綽號「詩嘉」之男子所為之聯絡，通話者並非被告。又遍查全卷，綽號「詩嘉」之男子除與高嘉駿間上開一通電話外，再無其他通聯紀錄，且與被告間更無任何通聯紀錄，而高嘉駿與綽號「詩嘉」之男子於上開通聯前後，亦無任何被告與高嘉駿或綽號「詩嘉」之男子間有關販賣毒品之任何通聯紀錄。又高嘉駿持用之上開行動電話，於九十六年一月一日十二時五十三分十九秒監聽譯文記載：「Ａ（高嘉駿）：你把那三包一千拿來一樓放，到時候『川仔』，要出『川仔』的。Ｂ（被告）：拿來一樓放？Ａ：對，ＯＫ。Ｂ：什麼拿來一樓放？拿來房間放。」（見原審卷第一百七十七頁，同九十六年度他字第六０四號偵查卷第九十三頁）等語，已見高嘉駿指示被告將多少數量之毒品放到一樓，而非被告指示高嘉駿拿取多少數量之事實；且高嘉駿亦於原審證稱：「這通是我要拿三包一千元的安非他命賣給我朋友，但是最後沒有賣成。
」（見原審卷第二百五十六頁）顯見高嘉駿並非完全聽命予被告而為販賣毒品之行為，亦有自行販賣毒品之舉。又查，高嘉駿對於代送安非他命代價，先供稱：「甲○○每次約給我五或六百元的代價請我幫忙運送安非他命」（見國防部南部地方軍事法院檢察署九十六年度偵字第四十九卷第五十二頁）；後又改稱：「（問：你至少有四次收安非他命的錢交給甲○○，甲○○有無給你好處？）答：沒有。（問：甲○○有沒有請你吃安非他命？）答：有。這個算不算好處我不清楚。」（見原審卷第二百六十二頁）。顯見高嘉駿對其為被告代送安非他命之代價為何，前後供述不一。再者，除高嘉駿之供述外，別無事證顯示高嘉駿有將安非他命交付「詩嘉」之男而完成交易之事實，不能單憑高嘉駿之供述，認定被告已將安非他命交付「詩嘉」之男子。自不能僅憑共犯高嘉駿一人之供述，認定被告有販賣毒品安非命他命予「詩嘉」之男子。
（三）證人李政忠於警詢時證述：是一名「 阿強 」的人介紹我的，我會打電話給「 大雄 」，告訴他我要買「糖仔」、要買「半半」（即半錢的一半），每次價格二千五百元，他的行動電話是0000000000，通常是「大雄」交貨給我，有時為綽號「阿猴」送貨（見九十六年度偵字第七七四一號偵查卷第三十二頁至三十三頁）。嗣於原審審理時結稱：「我是以０九一五─八八六二二六號行動電話向『大雄』買安非他命，大雄有時會請『阿猴』的人送貨」。「除了警詢所稱在民生路麥當勞、統一超商向『阿猴』拿安非他命外，還曾於文賢路的特力屋拿過，全部總共向『阿猴』拿過三、四次。「高嘉駿是否為『阿猴』，沒印象，但警詢指認『阿猴』即為高嘉駿，是正確」。「綽號非『新化忠』」等語。證人許自仁於警詢證稱：「九十六年二月四日下午四時二十分，當場被警查獲時，是我親自把毒品交給李政忠，並向他收二千五百元，賣給他二次，第一次是九十六年一月三十日，金額一千元，第二次即本次。我持有的第二級毒品是我拿五萬元向甲○○買的，重量為一兩，我於九十六年一月八日向甲○○買過一次毒品，甲○○提供金錢由我向「香蕉」的男子購買，因為我資金不夠所以向甲○○借，販毒所得利益我即向甲○○借一萬元，就還他一萬二千元，他知道我要借錢要買賣安非他命。」（見九十六年度偵字第七七四一號卷第三十三至四十頁）。「沒有與甲○○、高嘉駿一起販賣毒品」（見九十六年度偵字第二九八五號卷第一０八至一一０頁」。證人 王崠承 於偵查中結稱：「我是自九十五年開始，以０九一五─一八八四八八撥打許自仁手機向他購買毒品，八萬元左右。不知道甲○○有無販毒，我都是向許自仁買，均為許自仁親自交付」（見軍審卷一第五十九至六十一頁）。綜上所述，顯見李政忠是向許自仁購買安非他命。許自仁之毒品則購自甲○○或他人。許自仁販賣之毒品或由許自仁親自或委由高嘉駿送交李政忠或購買者。又九十六年一月八日上午十一時四十三分四十秒及十一時四十七分之監聽譯文（見原審卷第一百八十一頁），固有被告與高嘉駿之通聯紀錄，然上開監聽譯文僅提及吸食器，而未論及安非他命，不能據此認定被告以此二通電話指示高嘉駿將安非他命送給李政忠。從而，被告抗辯未將毒品販賣予李政忠等語，應可採信。至被告於九十六年一月八日與高嘉駿之前開簡訊，固有「東西跟 阿仁 拿」一語，但所拿者是否即係安非他命不明，如係安非他命，亦不能據此即認被告與許自仁係共同販賣毒品，自不足資為認定被告販賣毒品予李政忠之不利證據。又高嘉駿證稱係受被告指示販賣毒品予李政忠，除高嘉駿之指證外，並無其他積證據足認此部分之證言為真實，自不得單憑高嘉駿之指證，即認被告涉有販賣毒品予李政忠之犯行。至被告涉嫌販賣毒品予許自仁及許自仁涉嫌販賣毒品予李政忠，應由檢察官另案偵辦，附此敘明。
（四）綜上所述，檢察官並未提出積極證據證明被告有此部分販賣第二級毒品安非他命之主客觀事實，自不足以使本院獲有超越合理懷疑之有罪確信，而得以認定被告有公訴人所指之此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯罪，揆諸前揭說明，依「罪疑唯輕」原則，自屬不能證明被告犯有此部分之犯行，自應諭知被告無罪。
（五）原審就卷內證據資料未詳予勾稽，遽為被告此部分有罪之認定並予科刑，顯有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另就被告被訴於民國九十六年一月七日十時許販賣第二級毒品安非他命予綽號「詩嘉」之男子及於九十六年一月間販賣第二級毒品安非他命予李政忠二次部分均為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國99年1月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。