裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2242號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二二四二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第四八七號，中華民國九十三年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一二七○號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案安非他命陸小包（淨重陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑二年，上訴後經臺灣高等法院台南分院撤銷，改判處有期徒刑二年二月；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月，上開二罪經法院裁定應執行有期徒刑二年三月確定，並八十八年七月一日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例明定列為第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十一年十月底，在台北縣中和市○○街某處，無償轉讓微量之第二級毒品安非他命予 黃有忠 施用一次（黃有忠施用毒品部分，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官已另案聲請簡易判決處刑），後又於同年十一月三十日，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號四樓乙○○家中，無償轉讓微量之第二級毒品安非他命供乙○○施用一次。 嗣經警 於同年十二月三十一日凌晨三時許，循線在台北縣中和市○○路○段與信義街口查獲，並扣得非其所有而係不詳姓名友人放置之安非他命六小包（淨重六公克），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。臺灣板橋地方法院於準備程序進行中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
理由
一、程序問題按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本件證人黃有忠於檢察官偵查中所為之陳述，經查並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得作為證據，合先敘明。
二、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟查：
㈠、被告甲○○於九十一年十月底於台北縣中和市○○街某處第一次無償轉讓第二及毒品予黃有忠施用之犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審審理時自白不諱（偵查卷第三十五頁反面、原審卷第四十四頁），核與證人黃有忠於偵查中證稱：「在中和市○○街他小姨子住家，請我用過一次安非他命。」等語（見九十二年偵緝字第一二七○號卷第三十四頁反面）相符。
㈡、被告甲○○於九十一年十一月三十日，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號四樓乙○○家中，無償轉讓微量之第二級毒品安非他命供乙○○施用一次之事實，業經被告甲○○於檢察官偵查中、原審審理中自白不諱（偵查卷第四十四頁反面、原審卷第三十九頁），核與證人乙○○於本院九十三年十月七日審理時到庭結證稱：「他（指甲○○）有給我安非他命吸用一次。只有一點點，是用燒的。只有這一次而已。」（見本院卷第七十九頁）之證述情節相符。
㈢、此外，查獲之安非他命經臺北縣政府警察局永和分局初步鑑驗結果呈安非他命反應，有臺北縣永永和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書乙份在卷可稽（見偵查卷第三十六頁）。足見被告前開所為自白，與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。
㈣、本件事證明確，被告甲○○連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，關於轉讓第二級毒品，其數量達十公克以上者，加重其刑至二分之一。而本件被告係轉讓微量毒品予黃有忠、乙○○施用，不能證明已逾行政院所公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，是本件適用裁判時法律於被告並無不利，應適用修正後毒品危害防制條例論罪，合先敘明。本件被告二次無償轉讓安非他命予黃有忠及乙○○施用，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之罪。被告轉讓前、後持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二次轉讓第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。末查，被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
四、原審以事證明確，對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：起訴書犯罪事實欄記載「於同年十一月三十日，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號四樓乙○○家中，無償轉讓不詳重量之第二級毒品安非他命供黃有忠施用一次」，原審到庭執行職務之檢察官於九十三年四月三十日以言詞更正謂：「起訴書犯罪事實欄第六行更正為『同年十一月三十日，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號四樓乙○○家中，無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命供乙○○施用一次』」，有準備程序筆錄在卷可佐（原審卷第四十頁），詎原審判決事實欄仍誤認為「同年十一月三十日，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號四樓，無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命供黃有忠施用一次」，自有未合。
五、被告上訴但未提出任何理由指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度及被告自己施用毒品，更轉讓毒品予他人施用、被告犯後坦承犯行，態度良好及其轉讓毒品之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑八月。
六、至於扣案安非他命六小包（淨重六公克），雖並無證據證明係屬被告所有之物，惟為當場查獲被告持有之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年十月二十二日