裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2040號判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二○四○號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 張世宗 （會計師）被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月二十七日台財訴字第○九一○○三七四六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱市調處）於民國八十八年五月二十八日查獲原告涉嫌於八十八年一月六日至八十八年四月三十日銷售特種餐飲業餐飲金額計新台幣（以下同）八一、八八五、二二五元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，另原申報一般稅率銷售額（含稅）未按特種稅率計算申報繳稅，應補徵稅額四、六八五、八六六元，又其屬特種飲食業所取得進項稅額皆不得申報扣抵，原告卻持以申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額金額計五六四、五六七元。乃函請被告審理違章成立，被告乃核定補徵營業稅計二五、七二一、七三九元，並按所漏稅額分別處三倍及五倍罰鍰，共計一一八、一○七、七○○元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，遂提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告被市調處所扣押之帳簿憑證所記載資料，並非原告全部銷售額。在帳簿被扣
押期間，原告屢次向被告要求當面說明或曾去函要求借回被扣押之帳證，以利舉證說明，均為被告所拒，嗣後全由被告單方主導核課鉅額稅款。又查被告是依何事實或依何憑證計算所應補課之稅額，又不願告知原告，使原告從復查及訴願，以致行政訴訟階段，不能據以提出明確事實證據辯解，實有違武器對等原則。又依財政部解釋令規定，稅捐稽徵機關未能於復查決定書中，對納稅義務人敘明核課理由者，其行政處分無效。
㈡又依訴願決定書理由一、二，所記載，扣押憑證有原告之實際負責人兼顧問邱文
彬在場啟封認證之主張。惟查 邱文彬 並非原告之實際負責人，據邱文彬轉述，其當天至市調處接受調查時，市調處只是要其指認這些帳證是否為王牌酒家所有，而邱文彬也回答：憑證太多，不能完全確定，其餘事項均未詢及。又查縱使全部認證之帳證全為原告所有，亦非全部資料可據以核課所得，被告所據核課稅額之基礎為何？實有待證其合法性。
㈢原告對被告如何推計原告有漏報銷售額，生有兩造間之系爭。嗣經原告行使九十
三年六月二十一日準備程序庭，法院准予閱覽被告相關資料權利後，發現被告存有下列推計所得無理由之情事：
⒈依被告製作之「查核違法憑證性質與內容及擬處意見」記載，被告推計原告漏報
銷售額之證物有被告內編之「違章編號」Ａ２７、Ｂ８、及Ｂ２４等三項證物。惟查Ａ２７及Ｂ２４兩項證物均為公司名稱空白不詳之試算表，從Ａ２７及Ｂ２４兩項證物外觀實在無法判斷為原告所編製之試算表。而被告不查卻逕自臆斷引為推計增加原告所得之理由，實有未當。
⒉依被告查扣之「法務部調查局台北市調查處扣押物封條」編號Ｂ─２７之證物，
為具有原告名稱之「王牌酒家」試算表，依該試算表右下端列計之原告一至四月累計營收為一九、七五九、四七九元，與被告所主張八十八年一月六日至八十八年四月三十日之營業收入為八一、八八五、二二五元，應有不同。今被告於作成行政處分前，違反行政程序法第一○二條規定在先，而後有遽引不實證物，作成存有重大明顯瑕疵之行政處分，依行政程序法第一一一條第七款規定，被告之行政處分應為無效之行為。
㈣綜上所述，被告先一一回拒原告借提帳冊為由，再與台北市國稅局臆斷計算，應補課所得之行政處分應屬無效。
乙、被告主張：㈠補徵營業稅部分：
⒈查本件違章事實有市調處於臺北市○○路○段○○○號五樓之三、四搜索查扣違
章憑證乙批，原告商號負責人 張鴻傳 及至原告營業埸所消費之客人在市調處所作調查筆錄、市調處八十八年七月二十七日（八八）肅字第八六一九五○號函及市稅處與被告會審報告書附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒉有關原告主張市稅處單方主導核課鉅額稅額，未向其說明裁罰依據並拒絕其借回
被扣押之帳證乙節，經查原告於九十一年二月二十日申請發還所扣押之八十六年度及八十八年度有關帳證，市稅處已於九十一年二月二十五日以北市稽法乙字第○九一六○九○八九○○號函覆原告，依財政部頒布之各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點規定，被查扣之帳證，需俟行政救濟程序終結後，再行發還，內容並敘明原告如需使用本案查扣帳證，可申請影印相關資料，惟原告遲遲未提出申請，是市稅處依據市調處移送之帳證資料，與市調處及被告共同審理核算原告逃漏金額，洵非無據，合先陳明。
⒊經查本案係由市調處於八十八年五月二十八日在台北市○○路○段○○○號五樓
之三、四扣押帳簿憑證共一三八冊（共分成Ａ、Ｂ兩箱，Ａ箱共七十三冊、Ｂ箱六十五冊），其中有關本案之帳冊共五十一冊，嗣由搜索時在場之實際負責人暨顧問邱文彬於八十八年五月三十一日至市調查處啟封認證後，函請市稅處與被告共同審理，並作成會審報告書，據以核算原告違章事實計（一）八十八年一月六日至八十八年四月三十日漏報營業收入八一、八八五、二二五元，逃漏營業稅二○、四七一、三○六元，（二）原申報一般稅率銷售額（含稅）未按特種稅率計算報稅逃漏稅額計四、六八五、八六六元，（三）屬特種飲食業所取得進項稅額皆不得申報扣抵，原告卻持以申報扣抵，致虛報進項稅額金額計五六四、五六七元。（以上金額均未含稅），原核定洵屬有據。又依申請人登記負責人張鴻傳八十八年六月十七日在市調處所作談話筆錄供稱，申請人之經營業務係由大股東邱文彬負責指導處理，故由邱文彬認定所查扣之帳證並無不當，且於八十九年二月一日市稅處製作原告筆錄，原告當時並未對所查扣帳證有異議，故實無認證之問題。
㈡罰鍰部分：
⒈「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰
鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。．．．五、虛報進項稅額者。．．．七、其他有漏稅事實者。」為行為時營業稅法第五十一條第三、五、七款所規定。
⒉本件原告之違章情事，已如前述，市稅處乃就漏報營業收入涉嫌逃漏營業稅二○
、四七一、三○六元部分，按其所漏稅額處五倍罰鍰；未按特種稅率申報逃漏營業稅四、六八五、八六六元及虛報進項五六四、五六七元部分，按其所漏稅額分處三倍罰鍰計一四、○五七、五○○元及一、六九三、七○○元，合計為一一八、一○七、七○○元，揆諸首揭法條規定並無不妥，敬請續予維持。
㈢綜上論結，原告之訴應認為無理由，敬請鑒察，依法駁回原告之訴。
理由
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為百分之十五。二、酒家及有女性陪侍之荼室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。．．．五、虛報進項稅額者。．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為行為時營業稅法第十二條、第二十二條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款及第五十一條第三、五、七款所規定。
二、本件係原告於八十八年一月六日至八十八年四月三十日銷售特種餐飲業餐飲金額計八一、八八五、二二五元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，另原申報一般稅率銷售額（含稅）未按特種稅率計算申報繳稅，應補徵稅額四、六八五、八六六元，又其屬特種飲食業所取得進項稅額皆不得申報扣抵，原告卻持以申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額金額計五六四、五六七元；被告乃核定補徵營業稅計二五、七二一、七三九元，並按所漏稅額分別處三倍及五倍罰鍰，共計一一
八、一○七、七○○元（計至百元止），原告不服，則主張系爭被查扣之帳簿憑證所記載資料，並非原告全部銷售額；依財政部解釋令規定，稅捐稽徵機關未能於復查決定書中，對納稅義務人敘明核課理由者，其行政處分無效。又邱文彬並非原告之實際負責人， 邱某 當天至市調處接受調查時，台北市調查處只是要其指認這些帳證是否為王牌酒家所有，而邱某也僅回答：憑證太多，不能完全確定，其餘事項均未詢及。縱使全部認證之帳證全為原告所有，亦非全部資料可據以核課所得云云，資為抗辯。
三、經查：㈠本件市調處於八十八年五月二十八日查獲原告涉嫌於八十八年一月六日至八十八
年四月三十日銷售特種餐飲業餐飲金額計八一、八八五、二二五元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額之事實，有市調處於臺北市○○路○段○○○號五樓之三、四搜索查扣違章憑證乙批為憑；另原告張鴻傳即該商號王牌酒家負責人於市調處調查時陳稱略以：「‧‧，於八十八年一月一日以新台幣（以下同）四十八萬元向 徐堅恩 頂下王牌酒家，由我獨資經營迄今。」、「‧‧，有房間三十多個，房間均有KTV供客人使用，約正式聘有四十多名女性陪，均給付底薪，另有六十多名女性係約雇， 依渠 等上班時數給付薪資，‧‧，營業額除二月份因逢春節為三百多萬元，其餘每月約五百多萬，盈餘每月平均約五十萬元。」、「王牌酒家之酒家經營業務，由邱文彬負責指導，‧‧。」等語，有調查筆錄影本一份在卷可按，足認酒家係經營有女性作陪之酒家，而邱文彬係王牌酒家現場負責人，有關該酒家營業、及財物狀況，自係由邱文彬處理，且亦為最詳知；是以，市調處就查扣之帳簿憑證經逐冊編號共一三八冊（共分成Ａ、Ｂ兩箱，Ａ箱共七十三冊、Ｂ箱六十五冊），既經由搜索時在場之邱文彬於八十八年五月三十一日至該處啟封認證，有市調處扣押物封條足憑，足認市調處所查扣之系爭帳簿憑證，應屬原告所有。至原告主張「證物Ａ二七」及「證物Ｂ二四」，並未載明抬頭，亦無承辦人簽章，不應認定銷售額乙節，然查「證物Ａ二七」及「證物Ｂ二四」，均係於同批查扣之物，且經現場負責人邱文彬認證，且銷售額之記載，縱未載明抬頭，無承辦人簽章，並無礙於原告營業額之認定。
㈡至原告所主張「證物Ｂ二七」，已明白載為「王牌酒家損益表」，被告卻不採認
等語；查「證物Ｂ二七」雖載明一至四月累計營收為一九、七五九、四七九元，然原告所申報一至四月之營業額為三七、八七一、九八九元，揆諸一般經驗法則，納稅義務人申報之金額不可能高於實際營業額，原告本身於申報當時已不採用該帳證，是被告不予以採認，自屬有理。
㈢按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見
之機會，行政程序法第一百零三條第五款定有明文；是被告於作成本件行政處分之際，依據市調處所查扣之帳簿憑證及該處調查原告及至原告處消費之客人所作調查筆錄而作成本件處分書，已足以明白確認，是被告不給予陳述意見之機會，自無違行政程序法第一一一條第七款規定；原告上開主張本件行政處分應為無效，亦難可採。
㈣本件被告依據所查扣原告之帳簿憑證，據以核算原告違章事實計⑴八十八年一月
六日至八十八年四月三十日漏報營業收入八一、八八五、二二五元，逃漏營業稅二○、四七一、三○六元。⑵原申報一般稅率銷售額（含稅）未按特種稅率計算報稅逃漏稅額計四、六八五、八六六元。⑶屬特種飲食業所取得進項稅額皆不得申報扣抵；原告卻持以申報扣抵，致虛報進項稅額金額計五六四、五六七元。（以上金額均未含稅），自屬依法有據。是原處分核定原告應補徵營業稅額合計為
二五、七二一、九三九元，並就逃漏營業稅二○、四七一、三○六部分，按所漏稅額分處五倍之罰鍰計一○二、三五六、五○○元，逃漏營業稅四、六五八、八六八元及五六四、五六七元部分，按所漏稅額分處三倍罰鍰計一四、○五七、五○○元及一、六九三、七○○元，合計罰鍰為一一八、一○七、七○○元，依法並無不合。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十月二十一日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十月二十一日
書記官王琍瑩