最高法院97年度台上字第945號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第945號刑事判決

裁判日期：民國97年03月06日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十七年度台上字第九四五號上訴人甲○○
丙○○丁○○上列三人共同選任辯護人 黃勝文 律師上訴人乙○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○○路○段○○○號2樓戊○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣中和市○○街○○○巷25上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第九九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五一五、四００七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、丙○○、丁○○上訴意旨均略稱：㈠刑法第三十八條第一項第三款將得沒收之物，由原先所定供犯罪所得之物，擴張包括因犯罪所生之物。其就同法第四十七條第一項關於累犯之規定，亦修正限縮於受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之刑者；就同法第二十八條之共同正犯，亦限縮於二人以上共同實行犯罪之行為者，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是關於共同正犯、沒收及累犯之修正，自屬法律變更，原審未為新舊法比較適用，自有判決不適用法則之違誤。㈡依刑法第三十八條第一項第二款所定之得予沒收之物，以供犯罪所用或供犯罪預備之物，二者有所區隔無法兼備，亦與因犯罪所得之物有別，原判決認定「扣案如附表（原判決附表）五所示之物，為被告等人所有，供渠等實施本案犯罪所用、預備或所得之物，均應予沒收」等語，未為嚴格之區分，自屬理由欠備。㈢其等因犯罪所得之贓物，除少數已予銷售外，大部分之贓物均經警方查獲，並發還被害人，甲○○所投入之資金亦未能回收，原審未審酌此情狀為量刑輕重之標準，自欠允當。甲○○上訴意旨另稱：㈠其自始承認檢察官起訴所指各犯行，並透過認罪協商之機制，表示願受有期徒刑二年四個月之刑期，但第一審法院卻諭知三年八月之重刑，其量刑顯然偏失，原審未予糾正，率予維持，自非有當。㈡依原審審判程序筆錄所載，上訴人未供承有參予台東、中壢部分之詐欺犯行；被害人 李素桂 、 王偉 、 劉振宇 、 葉煇煌 、 簡朝釧 均證稱﹕其等未見過甲○○等語，原審未察，就此併為論罪科刑，自有可議云云。丙○○上訴意旨另稱：㈠其非騰歡公司之員工，僅於路過該公司時詢問有無貨物出售，未參予設於台北縣板橋市○○路○段○○○號一樓騰歡企業有限公司（下稱騰歡公司）之相關業務，其之前之自承犯行，係基於免除訟累及節省訴訟資源之故，原審未審究上開自白是否與事實相符，同有未當云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定共同常業詐欺罪，但其只認識丙○○及戊○○；與其餘之被告無一相識，無從為犯意之聯絡，是上訴人乙○○就丙○○、戊○○部分以外之犯行，如何成立共同正犯，未見原判決細加說明，僅籠統說明「彼等間既有犯意聯絡，自應共同負責」，自有判決不備理由之違法。㈡上訴人乙○○曾介紹戊○○至卡順國際有限公司（設台北縣板橋市○○路○段○○○號，下稱卡順公司）工作而共同涉案，而愧對戊○○，故於偵、審中呼應戊○○之自白，自承有原判決附表（下稱附表）一編號１、２、３、６、13、15、20、24、27、32等之各次犯行；但其實際參與者，只限於善昇企業公司、宜昇企業社、邱氏鼎食品公司及益喬企業公司部分之犯行，此觀其他各次犯行之被害人均證稱：不認識亦未見過上訴人等情自明，是此部分之自白，欠缺其他證據以資補強，原審就此併加論罪科刑，併有可議。㈢其所參與之犯行，較之丙○○為少，但於論罪科刑時，丙○○僅判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月﹔上訴人乙○○則受有期徒刑二年之宣告且不得減刑，顯然輕重失衡，有違比例原則云云。上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠其平日以駕駛計程車之所得維生，且為初犯，原審卻論上訴人戊○○常業詐欺罪，顯非有當，且刑法已廢除常業詐欺罪，原審以廢除之法律為論罪之依據，顯然違背法令。㈡其受甲○○之矇騙，在不知情情況下受僱為職員，嗣雖知情，但所詐騙之物品已全為警查獲並發還被害人，上訴人戊○○並無獲得任何利益，原判決未為輕判，自非妥適云云。查原判決認定 陳家成 （經第一審判處有期徒刑十月，未據上訴而告確定）基於幫助常業詐欺之不確定故意於民國九十年間某時，將身分證件售予姓名年籍不詳之「 蕭董 」成年男子影印後，持以登記為騰歡公司之負責人，並申請營利事業登記證及向金融機構申請支票帳戶後，由「蕭董」於九十四年六、七月間以新台幣一百五十萬元轉售上訴人甲○○使用，但因騰歡公司有欠稅紀錄，影響交易信用，「蕭董」乃於九十四年十、十一月間，補送卡順公司營利事業登記證影本、登記負責人 洪志明 （未據偵辦）身分證影本予甲○○，甲○○旋於九十四年八月間，在台北縣○○鎮○○街○○號設立交易據點，並招聘有共同犯意聯絡之上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、 黃薏珈 （甲○○之女友，經第一審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）、 李曉農 （另案偵辦）、 楊承憲 （原名 楊吉來 ，另案審理）為員工，由甲○○負責指揮調度，黃薏珈負責作帳；乙○○（化名 楊立誠 ）、戊○○（化名張國輝）、丁○○（化名 林耀宗 ）、李曉農（化名 陳保章 、 李承傑 或KEVINLI）及楊承憲（化名 楊永業 ）負責向廠商詢價、訂貨、驗貨及取貨工作，並與甲○○對分銷贓之所得，丙○○則將詐得貨物以原價五至六折銷贓，並分得超額之銷贓所得；其等為取信廠商，於訂貨初期均如數付現，待取得廠商之信任後，即以遠期支票或以卡順公司名義之信用狀，向各被害廠商大量詐購物品，致各被害廠商陷於錯誤，而於原判決附表一所示日期，交付物品，再轉運至桃園縣龜山鄉大岡村下湖九之四十三號、台北縣○○鄉○○路○段○○○號之三、台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，或香港地區新界葵涌青山道葵涌道四０三之四一三號忠興盛世物流有限公司倉庫內存放（其中編號５、10、26、６、８、
９、18、25所示部分物品，業已銷售外，其餘物品未及銷贓即為警查獲），並均恃之為常業。甲○○、丁○○（化名林耀宗）與 徐明昌 （化名 黃育民 ，另案偵辦）又共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○上開證件及文件影本轉售徐明昌使用，由丁○○於九十四年十月中旬，以持騰歡公司無法付款面額三萬六千元之支票，向不知情之 周尚朋 租得台東縣台東市○○路○○○號之房屋；九十四年十一月九日以同一手法向不知情之 劉春雪 承租同市○○路○段○○○巷○○○號房屋，丁○○並招聘 陳楚卉 （另案偵辦）為員工，自九十四年十一月間起至同年十二月止，由徐明昌、陳楚卉以騰歡公司名義，詐得如原判決附表二所示物品，並均恃之為常業。甲○○又與成年男子「 阿賢 」及其他不詳姓名之人，共同意圖為自己不法所有，自九十四年十月間起至同年十二月止，以同一手法，於桃園縣中壢市○○○街○○○號虛設「海宴海鮮餐廳」，並自九十四年十月間起至同年十二月間止，由「阿賢」或其他同夥化名 陳隆義 、 李國盛 、 黃火旺 、 林東華 、 陳玉君 、 陳小姐 、陳家成或「海宴海鮮餐廳」名義，詐得如原判決附表三所示物品，並均恃之為常業，經警於九十四年十二月二十七日查獲乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、陳家成、 曾計維 、戊○○、黃薏珈，並扣得甲○○等人所有犯罪所用、預備或所得如原判決附表五所示之物等情，係依憑上訴人等所為不利於己之供述甚詳，核與共犯黃薏珈、陳家成，被害人或代理人 古文毅 、 高銘進 、 洪淑美 、己○○、 施順益 、 張書麟 、 劉俊良 、 曾錦華 、 盧樹蘭 、 蔣景松 、 施翠玟 、 林世煌 、 林礽熹 、 陳美莉 、 洪儷娟 、 曹育誠 、 謝偉浩 、 游順欽 、 陳溝 、 楊振爚 、 胡榮豐 、 楊東榮 、 陳培禹 、 蔡坤賢 、庚○○、 陳畇安 、 許麗珠 、 江宜璇 、 郭如玉 、 周金輝 、 王彩薇 、 沈勝緯 、 尤金虎 、 許世盛 、 陳金枝 、李素桂、 黃曾綿 、 黃俊豪 、 譚鳳英 、 張登永 、 劉瓊霙 、 尹秀鳳 、 王朝慶 、 李東洲 、 黃錫棔 、 連慶元 、 林浩 、周尚朋、 劉耀文 、 王志津 、謝永明、劉振宇、 劉虹吟 、 葉輝煌 、 林素雲 、 羅義禎 、簡朝釧、高銘進、江宜璇、郭如玉、譚鳳英、 廖健宏 、劉瓊霙、尹秀鳳、陳錫卿、李東洲、連慶元、林浩、周尚朋、 王文涼 、 陳正義 、王敬業、陳美莉、 郭士銘 、陳楚卉等人指訴之情節相符，並有騰歡公司、卡順公司基本資料查詢表、交易單據、贓物認領保管單及照片、贓物領回名冊、通訊監察譯文、未結貨款明細表、客戶對帳請款單、客戶送貨簽單、支票及退票理由單、退票明細表、開戶資料查詢等證據，資以認定上訴人等有常業詐欺之事實，因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，論處丁○○、丙○○共同常業詐欺各罪刑。並維持第一審論處甲○○、乙○○、戊○○共同常業詐欺（甲○○為累犯）各罪刑之判決，駁回該等三人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人等五人所辯：其等僅參與部分之犯行云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件原判決認定乙○○、戊○○、丙○○、丁○○明知甲○○以騰歡公司或卡順公司對外詐欺財物，由甲○○負責統籌調度，乙○○、戊○○、丁○○等負責對外向廠商詢價、訂貨、驗貨及取貨，丙○○負責接洽銷贓事宜，乙○○於偵查中直承：其與甲○○利用騰歡公司詐財，其與公司之其他成員負責叫貨，至於其他人員叫何等貨品，其並不瞭解，其只認識丙○○及戊○○，其餘人員並不認識，其等之詐騙手法，係以電話叫貨，並有部分先行付現，待大量出貨後，預定讓支票於九十四年十二月二十六日跳票等語；乙○○、甲○○所供其等確有公訴人及移送併辦之犯罪事實，甲○○並供陳乙○○、戊○○、丁○○負責向廠商訂貨等情明確（見五一五號偵查卷第二三六、二四０頁，第一審卷②第四十四頁），是上訴人等人彼等相互間，顯有直接或間接之犯意聯絡，均為共同正犯。又甲○○係負責統籌指揮犯罪事宜，乙○○訂貨時既以化名並使用電話下單，未與被害人見面，被害人雖未能明確指認甲○○、乙○○之犯行，但原審綜合上訴人等人所供各詞予以判斷，已足以認定甲○○、乙○○犯罪之犯行。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量刑時已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，而無顯然之偏失，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○、乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、對於被害廠商所生損害程度、犯罪分工情形、所得不法利益數額，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，予以綜合考量，為量刑輕重之依據，尚無自由裁量之濫用。且本件第一審法院係依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，於九十五年九月一日依簡式審判程序進行訴訟（見第一審卷②第四十二頁），非依簡易程序為判決，無關量刑協商問題；至檢察官之求刑，僅供法院審理時之參考，無拘束法院量刑之效力。原判決已敘明附表五所示之物，為上訴人所有，供犯罪所用、預備或所得之物，依修正前刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，均諭知沒收之等語（見原判決第一三頁），雖失之簡要，但由上開附表中所示之各物，不難分辨其性質及其應予沒收之法律依據，而於判決之結果不生影響，即難指為違法。另說明常業詐欺罪業已修正廢除，累犯之適用範圍已有所限縮，經比較新舊法結果，以修正前之常業詐欺罪及修正後之累犯規定，為有利於行為人，應適用修正前之常業詐欺罪及修正後之累犯規定論罪科刑；並敘明乙○○係與甲○○分受犯罪所得之財物，而丙○○則僅取得超額銷贓之金額，情節輕重不同，量刑自屬有別等情甚詳。此外，戊○○於上開犯罪期間，雖兼以開計程車為業，但此項兼職，尚不足以影響常業犯之成立。至刑法第二十八條將共同正犯之定義由二人以上共同「實施」犯罪行為之「實施」修正為「實行」，而排除陰謀犯與預備犯之適用；此外，刑法第三十八條第一項第三款就沒收物之規定，由原先之因犯罪所得之物，修正為因犯罪所生或所得之物屬法律之變更，原審未為新舊法之比較適用，但於判決之結果不生影響，不得執為適法之上訴理由；其餘上訴意旨所指，無非就原審採證認事職權之適法行使，任憑己見，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
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