裁判字號：最高法院110年台上字第2566號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2566號上訴人 朱美芳
林雅玲 上列一人選任辯護人 陳志峯 律師上訴人 徐御修
徐維志 徐維岑 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月10日第二審判決（109年度上訴字第2345號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱美芳、林雅玲、徐御修、徐維志、徐維岑等5人，與 林瑞峰 （經臺灣桃園地方檢察署通緝中）及 林佳弘 、 鄭其文 （2人經另案判決確定），有其事實欄所載自民國107年7月11日起至同年8月1日止，在鄭其文租用之桃園市○○區○○路0段000巷0弄00號房屋，共同製造含有第三級毒品氯苯基戊酮成分之香菸（俗稱「彩虹菸」，下亦稱「彩虹菸」）之製造第三級毒品犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等5人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之共同製造第三級毒品罪，量處朱美芳有期徒刑2年8月，另就林雅玲、徐御修、徐維志、徐維岑，每人各量處有期徒刑2年6月，及諭知相關之沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)朱美芳、徐御修、徐維志、徐維岑等上訴意旨均略以：伊等所犯行為當時之製造第三級毒品罪，經原審依法減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑1年9月，符合刑法第74條之宣告緩刑條件，原判決卻以伊等所宣告之刑已逾有期徒刑2年，與前開宣告緩刑規定之要件不合，而未對伊等宣告緩刑，顯有誤解。另（1）朱美芳上訴意旨另略稱：伊無前科，復坦承犯行，且有正當工作，符合刑法第74條之宣告緩刑條件，原判決未對伊宣告緩刑，不符罪刑相當原則云云。（2）徐御修上訴意旨另略以：伊國中畢業，家中尚有母親、幼子待扶養，僅參與兩次犯行，製造毒品數量稀少，原判決量處有期徒刑2年6月過重云云。（3）徐維岑上訴意旨另略以：伊家中經濟均賴伊與徐維志工作維持，伊自軍中退伍後，從事流水席搭棚工作，友人鄭其文以打工增加收入為由，招募伊前往本案工廠撥菸絲貼補家計，伊參與犯罪僅少數幾次，原判決未就刑法第57條所列各款事由予以審酌並敘明擇採之理由，顯有違法云云。
(二)林雅玲上訴意旨略以：伊僅在其他人製造完成「彩虹菸」後協助包裝，並無證據證明伊有事前或事中之幫助犯意與行為，伊於其他人犯罪完成後始為成品包裝之事後幫助行為，自難論以製造第三級毒品罪之幫助犯。又縱伊之上開行為成立幫助犯，亦非製造第三級毒品之共同正犯，原判決論伊為上開製造毒品罪之共同正犯，自有違誤云云。再伊因家中經濟困難始不慎捲入本案，犯後坦承犯行，深切悔悟，所得微薄，僅為勞務之對價，且無犯罪前科，原判決未就刑法第57條所列各款對伊有利之事由詳為具體審酌，致量刑過重而失當云云。
三、惟查：
(一)刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決已說明：依其事實欄所載之上訴人等分工情形及扣案如其附表一所示製造「彩虹菸」之機器、原料、製成品等，可知上訴人等5人於本案工廠內各司其職，在合同意思範圍以內，各自分擔製造毒品犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同製造「彩虹菸」之目的，自應共同負擔製造第三級毒品罪責。林雅玲縱使僅負責香菸之包裝封膜，與其他行為人間仍具有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，而非幫助犯。就林雅玲所辯，其行為僅構成幫助犯云云，如何不可採，均已依據卷內資料詳加指駁及論述其理由綦詳（見原判決第5頁）。核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違。林雅玲上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其為原審不採之辯詞，任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
(二)按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處朱美芳有期徒刑
2年8月，另就林雅玲、徐御修、徐維志、徐維岑，每人各量處有期徒刑2年6月，均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有何濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。而上訴人等均受2年以上有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1項所規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之緩刑宣告要件已不符合，自無從宣告緩刑，原判決說明其等依法不得宣告緩刑，自無違誤。上訴人等上訴意旨指摘原審量刑過重或未予宣告緩刑違法云云，無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均未依據卷內證據資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑暨是否宣告緩刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月18日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月24日