臺灣高等法院112年度上訴字第844號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第844號刑事判決

裁判日期：民國112年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第844號上訴人即被告 萬嘉華 選任辯護人 王聖傑 律師
陳郁仁 律師 葉泳新 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第252號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36737號、111年度偵字第4971號、第4972號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、萬嘉華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有IPhone11Pro行動電話1支（IMEI：000000000000000），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，於民國110年8月31日以通訊軟體iMessage與 黃裕鴻 聯繫毒品交易後，於同日下午7時55分前某時，在桃園市○○區○○○路0段000○0號2樓，以新臺幣(下同)2,000元之價格，販賣1公克（實為1.3公克）之甲基安非他命與黃裕鴻。嗣經警於110年10月7日中午12時55分許，持搜索票至上址執行搜索，並扣得上開行動電話1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人黃裕鴻於警詢時所為陳述，為上訴人即被告萬嘉華（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院審理時爭執證人黃裕鴻於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第130頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃裕鴻於原審業經傳喚到庭作證，經檢察官及辯護人為交互詰問，因認證人黃裕鴻於警詢時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據，但非不得以之作為彈劾證據。
二、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159之5規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 固坦 承有於111年8月31日下午7時55分許，以iMessage與黃裕鴻聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給黃裕鴻，該日與他聯繫是我那陣子要搬家，黃裕鴻之前向我說有搬家工人可以介紹，我是向他確認要幾個搬家工人及多少錢云云。而辯護人復執以：證人黃裕鴻就其在何處與何人拿毒品乙節，前後證述不一，難以採信。又一般人無法區分1公克或1.3公克之重量，參以證人 陳韋廷 亦證述被告與黃裕鴻前有討論搬家工人乙事，足見證人黃裕鴻與被告對話所稱之1.3係指搬家工人價格，是證人黃裕鴻與被告之對話既與毒品交易無關，即難以補強其證述屬實，況依對話紀錄所見，證人黃裕鴻幾乎每日均前往被告住處，與一般毒品買賣不會頻繁交易情形不同等詞辯護。
二、經查：㈠證人黃裕鴻於偵查及原審證稱：我於111年8月31日下午7時55
分許傳訊息給萬嘉華，是向萬嘉華買甲基安非他命，白天工人一個就是安非他命1公克的意思，萬嘉華問我有沒有多拿，我回他很確定只有拿1.3公克，我確實有去找萬嘉華購得甲基安非他命，並有給付價金2,000元，是一手交錢，一手交毒品完成交易等語(見偵字第36737號卷二第146頁；原審卷第244、247頁），已明確證述其有於上開時、地向被告購得第二級毒品甲基安非他命，並有被告與證人黃裕鴻之手機對話紀錄翻拍照片附卷可稽(見原審卷第279至282頁)。而觀諸上開對話紀錄，被告與證人黃裕鴻間固未言明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而依被告與證人黃裕鴻上開對話紀錄所示，其等僅以「小姐白天工人一個」、「是嗎？」、「很確定1.3這種事不可以跟你削皮練的」、「好了解」等詞交談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認係為避免遭人察覺並逃避檢警查緝，而以此簡略用語聯繫毒品交易，是上開對話紀錄自足以補強證人黃裕鴻證述之憑信性，此外，並有被告所有IPhone11Pro行動電話1支扣案可證。稽此，被告上開販賣第二級毒品之犯行，已足認定。
㈡至證人黃裕鴻於警詢時雖證稱：這次是萬嘉華持毒與我在她
家中交易等語；於偵查中證稱：我是110年8月31日在萬嘉華的家與她小弟碰面，毒品係萬嘉華的小弟拿給我的，這次是用2,000或2,500元向萬嘉華拿安非他命1克等語；於原審則證稱：毒品是在萬嘉華家樓下由她小弟拿給我的等語，其就在何處以及由何人交付毒品等節之前後證述固略有差異，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，而證人黃裕鴻於偵訊及原審就其於上開時、地向被告購毒基本事實之證述，互核內容一致，復有上揭補強證據足以佐證與事實相符，俱如前述，自可採信，縱使證人黃裕鴻就前揭購毒細節之證詞前後不符，亦不影響其上開所證之憑信性，自無從執為有利於被告之認定。
㈢被告雖否認販賣毒品而以前詞置辯，而證人黃裕鴻於原審亦
證稱：我於111年8月31日傳「小姐白天工人一個」之訊息給萬嘉華是因為她在搬家，萬嘉華有問我工人一個要多少錢，我說要1,500元，萬嘉華說不是1,200元而已，我說妳請我幫妳叫工人，妳又這樣子亂講，我才會說我不會跟妳削皮練云云。惟觀以被告就上開對話紀錄於偵查中先供稱：是黃裕鴻要介紹工人到我認識的人力仲介公司工作，問我1個工人1天薪水多少錢云云，於原審再改稱：該日訊息是黃裕鴻問我有沒有認識的人力仲介，有沒有工人可以幫忙介紹，問我一天的薪水多少云云（見原審卷第124頁），均與其上開於本院審理時所辯不同，而審酌被告於本院審理時已供承：我事實上沒有搬家，在原住處續約了等語（見本院卷第228頁），並提出自110年9月20日起續租1年之房屋租賃契約書為證（見本院卷第235至243頁），堪認被告當時即無因搬家而有雇用搬家工人之需求，則被告辯稱上開對話紀錄是要確認幾個搬家工人及多少錢云云，已難遽信。且參酌被告與證人黃裕鴻於上開對話紀錄前之同日下午5時25分曾有如下對話：「證人黃裕鴻：小姐您還多久到家？被告：10分鐘。證人黃裕鴻：我在樓下後面。被告：10分鐘到家。證人黃裕鴻：OK。
」（見原審卷第281頁），可知證人黃裕鴻該日稍早之日間確有前往被告住處，而證人黃裕鴻嗣於同日下午7時55分許傳送「小姐白天工人一個」、「很確定1.3。這種事不可以跟你削皮練的」之訊息予被告，依其語意堪認係在確認該日日間所為之毒品交易事宜，且證人黃裕鴻於原審作證時雖先證述上開對話紀錄係有關搬家工人乙事云云，然觀諸其對話內容，並未見有證人黃裕鴻上開所證其表示工人要1,500元，而被告回稱不是1,200元而已之情，況證人黃裕鴻於原審嗣亦明確證稱該日確有向被告購得毒品，足徵證人黃裕鴻於原審係因面對與被告同庭之人情壓力，為迴護被告始為上揭證詞，自無可信，而被告上開所辯，亦係犯後飾卸之詞，無足採取。
㈣至證人陳韋廷於本院審理時固證稱：萬嘉華於110年8月下旬
在我家與黃裕鴻泡茶時，說她租約到期急著搬家，問我及黃裕鴻有沒有認識的搬家工人可以幫忙找等語（見本院卷第216至217頁），然此至多僅能證明被告與證人黃裕鴻於案發前曾有討論找尋搬家工人乙事，而觀以被告與證人黃裕鴻上開對話紀錄，並無任何提及找尋工人之公司名稱、工資等事項，反可見係刻意隱誨交易物品名稱而僅以暗語代稱之聯繫毒品交易，實難認與找尋搬家工人乙事有關，是證人陳韋廷上開所證，亦無從為有利於被告之認定。辯護人雖又辯稱證人黃裕鴻幾乎每日均前往被告住處，與一般毒品買賣不會頻繁交易情形不同等語，然施用毒品者為解其毒癮而定時向上游購毒應屬常情，參以證人黃裕鴻於原審證稱：我去萬嘉華家不一定都是拿毒品，有可能要去她家賭博等語（見原審卷第245頁），是縱認證人黃裕鴻當時幾乎每日前往被告住處，亦難推認其均非前向被告購毒，辯護人上開所辯，無可憑採。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。以本案而論，被告與證人黃裕鴻並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借，且被告有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告本案販賣毒品具有營利之意圖，應可認定。
四、至辯護人於本院審理時雖聲請再次傳喚證人黃裕鴻，以證明被告確無本件販賣第二級毒品犯行，然按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文，而證人黃裕鴻已於原審到庭具結作證，並經檢察官、被告之辯護人進行交互詰問（見原審卷第238至247頁），且證人黃裕鴻陳述明確，辯護人所聲請再次傳喚證人黃裕鴻之待證事項，亦業於原審對證人黃裕鴻進行詰問，是本案事證已臻明確，辯護人請求為上開證據調查，認無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告提起上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。查被告本件販賣第二級毒品之行為，本質上嚴重危害社會治安，本不宜輕縱之，且其於本院審理時飾詞否認犯行，亦難認有何悔悟之心，再者，被告本件犯罪，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由，即宣告法定最低度刑，亦無過重之虞，是以揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、沒收部分：
一、扣案之IPhone11Pro行動電話1支（IMEI：000000000000000）為被告所有，供被告本案販賣第二級毒品所用以聯繫交易之物，有對話紀錄翻拍照片在卷足憑（見原審卷第281至285頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、被告本案販賣毒品所收取2,000元之價金，為其犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體造成危害，竟仍基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，行為自有可議，並考量被告否認犯行之犯後態度，並參以其賣出毒品之數量、所得、其犯罪之動機、目的、手段，兼衡自陳之教育程度，職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。另就沒收部分說明：被告之犯罪所得2,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之IPhone11Pro行動電話1支（IMEI：000000000000000）為被告所有，並為本案販賣第二級毒品所用以聯繫交易之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官許文章法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官利星霏中華民國112年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。