臺灣高等法院112年度上訴字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1053號刑事判決

裁判日期：民國112年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1053號上訴人即被告 馮建忠 選任辯護人 林志錡 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第512號、第710號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字第1938號、111年度偵字第9624號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14312號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號1、2所示宣告刑暨附表二編號2至8所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，馮建忠分別處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（施用第二級毒品部分）、有期徒刑貳年陸月（民國110年12月20日晚間8時41分許販賣第二級毒品部分）。
其他上訴駁回。
理由
一、本件依上訴人即被告馮建忠（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院審理時所陳，明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第45頁至第50頁、第90頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決事實欄㈠：
被告施用第二級毒品甲基安非他命之來源與原判決事實欄㈢意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之來源同為 彭薪運 ，而彭薪運已因被告之供述查獲，原判決並因此就被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行予以減刑，則原判決漏未就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行一併依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，有所不當。
㈡原判決事實欄㈡：
被告就各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行亦已供出上游彭薪運，警方卻未予調查，即有未當。且被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量包括0.15ML（約0.12公克）、1公克、10公克，原判決卻分別量處2年8月、2年10月、4年，於定應執行刑時復未考量被告販賣對象僅2人，法益侵害性不大等情，就宣告刑及定應執行刑部分均不符比例原則。
㈢原判決事實欄㈢：
被告自始坦承意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，目前已有正當穩定之工作，考量入監服刑過程中，可能會因接觸長期犯罪或犯罪經驗較多者，反倒貽害自己且不利社會治安，請求給予緩刑之機會。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就事實欄㈠所為，係
犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共6罪）；就事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，予以分論併罰。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡刑之加重部分：
被告前於民國110年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以110年度審易字第789號判決判處有期徒刑3月確定，於110年10月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第59頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪之事實。惟起訴書並未就被告構成累犯之事實主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院應僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，而不論以累犯，及依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項（原判決事實欄㈡、㈢）：
被告於偵查、原審及本院審理時，均自白原判決事實欄㈡所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、原判決事實欄㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行（見臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字第1938號卷〈下稱毒偵卷〉第93頁至第95頁、111年度偵字第9624號卷〈下稱偵字卷〉第255頁至第259頁、新北地院111年度訴字第512號卷〈下稱訴字卷〉第361頁、本院卷第98頁、第99頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項（原判決事實欄㈠、㈢）：
⑴被告於偵查中供出111年2月22日下午5時10分許，在其新北市
○○區○○路00巷0弄00號3樓住處，為警扣得如原判決事實欄一㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命（即原判決附表三編號1）之來源為彭薪運（綽號「 彭彭 」），偵查機關因而循線查獲彭薪運涉嫌於111年1月29日、同年2月6日、同年2月14日、同年2月17日、同年2月22日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，並依法追訴一節，有被告111年2月23日警詢及偵訊筆錄、111年4月8日偵訊筆錄，暨所附被告與彭薪運之對話截圖、臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）111年6月6日北市警中正一分刑字第1113005970號函暨所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第32041號起訴書附卷可憑（見毒偵卷第16頁至第22頁、第97頁至第99頁、偵字卷第259頁至第263頁、訴字卷第181頁至第187頁、第303頁至第306頁），足見警方及檢察官確因被告之供述而查獲其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之正犯，故被告本案所為意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，復考量被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量非微，認減輕其刑即已適當，而不予免除其刑，並就被告此部分犯行遞減其刑。
⑵被告於111年2月22日上午11時30分許，在其上開住處，施用
第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業經原判決論述明確，而依被告供稱：前開扣案第二級毒品甲基安非他命也有供其自己施用等語（見毒偵卷第91頁、訴字卷第28頁至第29頁），堪認前開扣案第二級毒品甲基安非他命除係被告意圖販賣而持有，亦為其施用所剩下。則被告就其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，既因供出上游而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑如前述，其施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，因毒品來源同為彭薪運，應得併依同條例第17條第1項之規定減輕其刑。又被告就其所犯施用第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，則被告就前開2罪如分別符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自得據此均予減輕其刑，並無重複評價之問題，附此敘明。
⑶至被告雖供稱原判決事實欄㈡所示各次販賣第二級毒品甲基
安非他命之來源亦為彭薪運，然被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之時間為110年12月20起至111年1月13日止，均在上開檢察官起訴彭薪運販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間前，已難認彭薪運為被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源。又被告固提供其與彭薪運間110年12月12日、同年月15日、同年月16日之對話紀錄（見偵字卷第111頁至第114頁），然依該對話內容並無法確定渠等間交易毒品之時間、地點、種類、數量及金額等重要資訊，自未能認定被告為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品來源為彭薪運，此並經中正第一分局以111年8月3日北市警中正一分刑字第1113008468號函覆在卷（見訴字卷第285頁），故就被告本案所為各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒊刑法第59條（原判決事實欄㈡）：
被告為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固有不該，惟本院審酌被告自始至終均坦承犯行，販賣對象僅有 張修齊 、 林宏斌 2人，各次交易之數量、金額及所獲利益非鉅，犯罪情節難與中、大盤毒梟等同而論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，相較於其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑而言，仍有司法院釋字第263號解釋所指「情輕法重」之情，故均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被告此部分犯行遞減其刑。㈣上訴駁回部分：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原判決以被告罪證明確，就原判決事實欄㈡中之原判決附表
一編號2至6、原判決事實欄㈢部分分別論處上開罪名，且就原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號2至6部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定遞減其刑，就原判決事實欄㈢部分依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，又被告自身施用第二級毒品，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人或意圖販賣而持有第二級毒品，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，且對社會治安造成鉅大潛在性危險，誠應非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，再衡酌被告販賣毒品之價量、意圖販賣而持有之毒品數量、動機、目的、手段、素行，兼衡被告自述之教育程度及生活狀況等一切情狀，就其此部分犯行分別量處如原判決附表二編號3至8所示之刑，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
⒊又被告前因施用毒品案件，經新北地院以110年度審易字第78
9號判決判處有期徒刑3月確定，於110年10月29日易科罰金執行完畢如前述，則其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，即與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件未符，自不得就其所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分併為緩刑之宣告。
⒋綜上，被告提起上訴，主張就本案各次販賣第二級毒品甲基
安非他命犯行部分，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號2至6部分量刑（即原判決附表二編號3至7）有違比例原則，並請求就原判決事實欄㈢部分（即原判決附表二編號8）宣告緩刑，均無理由，應予駁回。
㈤撤銷改判部分：
⒈原判決以被告就原判決事實欄㈠、事實欄㈡中之原判決附表
一編號1部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告所為原判決事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命
犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，原判決未依此減輕其刑，尚有未洽。
⑵被告所為原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號1所示販賣第
二級毒品甲基安非他命之數量僅0.15ml，遠低於其他販賣之數量1公克、2公克、10公克，但相較於原判決就販賣1公克部分之量刑2年10月而言，就販賣0.15ml部分之量刑2年8月，罪責尚有不相當之處，亦有未當。
⑶綜上，被告提起上訴，就施用第二級毒品甲基安非他命部分
，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且就原判決附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命部分，主張量刑有違比例原則，均屬有據，即應由本院將原判決附表二編號1、2所示宣告刑撤銷改判，且因原判決附表二編號2所示宣告刑經撤銷改判，原判決就附表二編號2至8所示各罪定應執行刑部分亦應一併撤銷。⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約43歲之
成年人，正值青壯，前已有販賣毒品、施用毒品案件經法院判處罪刑確定之紀錄，最近一次係於110年10月29日易科罰金執行完畢如前述，仍不知悛悔，再為原判決事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命、原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，就施用毒品部分雖未危及他人，但明知毒品將危害他人身心健康，仍為營利而逕為販賣毒品犯行，自均屬非是，惟念其尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，就販賣毒品部分之數量及獲利非鉅，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第100頁）等一切情狀，就上開撤銷部分犯行分別量處如主文第2項所示之刑，及就施用毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒊按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，
於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告所為原判決事實欄㈡所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、事實欄㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量檢察官、被告就此部分犯行均仍得上訴，而被告就不得上訴之原判決事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，屬得易科罰金之刑，核屬刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官於執行時勢必將詢問被告要否聲請定應執行刑，基於訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本案中定應執行刑之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴及追加起訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國112年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。