臺灣高等法院104年度上訴字第723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第723號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第723號上訴人即被告 葉映松 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第244號，中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第8304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉映松明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得寄藏、持有，竟基於為他人寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國101年6、7月間某日，在新竹市○○路與北大路口教堂前，受真實姓名年籍不詳、綽號「 東雄 」之成年男子相約，寄託具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈2顆（按，因原審判決並未引用起訴書之附表，故文內「如附表所示」係屬贅載，均應予刪除），並將上開槍、彈藏放在其位於新竹市○區○○路○○○巷○弄○○號住處之衣櫃內，而非法寄藏之。 嗣葉映松 於103年7月24日凌晨2時28分許，因與他人有債務糾紛，竟於新竹市○區○○路○段000號「笑傲江湖KTV」大廳內，持上開槍、彈，朝店內牆壁射擊子彈1發示威（店內牆壁遭子彈貫穿毀損部分，未據告訴），經警據報得知，調閱笑傲江湖KTV所設監視器畫面，於同日下午確認犯嫌身分為葉映松後，葉映松自知無法逃避刑責，乃於103年7月24日晚間10時10分許，至新竹市警察局第一分局偵查隊投案自白犯罪，並當場提出上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及所餘子彈1顆（嗣因鑑驗擊發，已失其違禁物之性質）以供扣案，另經警查扣葉映松作案時所穿著、使用之衣服、褲子各1件以及背包1個，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、查本件認定事實所引用之內政部警政署刑事警察局103年8月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見新竹地檢署103年度偵字第8304號卷〔下稱偵卷〕第84頁正面至第86頁背面），係新竹市警察局第一分局依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，且為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。
二、再查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告葉映松及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁正面至第30頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告葉映松於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第10頁正面至第12頁背面、第79至81頁、第94頁正面、背面，原審卷第11頁背面至第13頁正面、第39頁正面、背面，本院卷第28頁背面、第59頁正面、背面），核與證人即在場之人 何昌憲 、 陳佳聖 、 楊文傑 、 尹筱青 、 彭詩云 於警詢中證述情節相符（分見偵卷第24至25頁、第30至31頁、第32至33頁、第40至41頁、第42至43頁），並有新竹市警察局第一分局103年7月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據共1份（見偵卷第13至17頁）、被告之自願受搜索同意書、新竹市警察局第一分局103年7月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份（見偵卷第18至23頁）、案發現場監視器畫面翻拍照片共14張（見偵卷第61至67頁）、扣案槍、彈、衣物及案發現場照片共18張（見偵卷第68至76頁）、新竹市警察局第一分局偵查隊103年8月7日職務報告1紙（見偵卷第90頁）等附卷可稽，復有改造手槍1枝及子彈1顆扣案可資佐證。上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，彈匣損壞，槍管內具1顆非制式金屬彈殼，經取出彈殼後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年8月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨檢附照片8張在卷足憑（見偵卷第84頁正面至第86頁背面），是扣案之改造手槍1枝、子彈
1顆，均具有殺傷力，至為明白。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏分別為處罰之規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有之犯行予以論罪。最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參佐。又寄藏槍械罪，一經收受寄藏，即已成立，不以寄藏時間久暫而有不同。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號、98年度台上字第7337號判決意旨參照）。查被告於原審已供稱：本件槍枝跟子彈是「東雄」放在鞋盒交給我，要我幫他保管，後來我在102年8至9月間知道「東雄」過世後，也不知道如何處理「東雄」所寄託之上述槍、彈等語在卷（見原審卷第13頁正面、第39頁背面），足認被告係受真實姓名年籍不詳、綽號「東雄」之成年男子委託代為保管系爭槍、彈，其行為應屬寄藏行為無訛。綜上所述，本案事證明確，被告之自白核與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至持有槍、彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、
第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，甚且被告非法持有上揭具殺傷力之槍、彈期間，更因與他人有債務糾紛，即持之至公眾場合開槍示威，雖幸未造成人員傷亡，然已對社會之秩序及安寧，造成實質威脅，實不宜輕縱，惟念及被告前無任何犯罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按， 素行 尚稱良善，犯後自行至警局投案坦承犯行，態度尚可，兼衡被告高中肄業之智識程度、案發至目前均係以作綁鐵之粗工維生，月薪約新臺幣（下同）3萬5,000元，已離婚與父母親及妹妹同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，就罰金部分，諭知如易服勞役以1,000元折算1日之標準。另就沒收部分說明：扣案具有殺傷力之改造手槍
1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為未經許可，不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案之由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，本具有殺傷力，惟因鑑定而試射擊發後，已因試射擊發而不具有子彈之功能，非違禁物，另扣案之衣服、褲子各1件以及背包1個，固均係被告所有，惟僅係被告平日穿著及所用之物，核與本件犯行無直接相關，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適（至原判決主文「犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪」，諒係誤將論罪之法條文字與刑事特別法裁判主文「犯非法寄藏具殺傷力之槍枝罪」，宜併注意之）。
㈡被告上訴主張：其有自首並報繳槍、彈，請依刑法第62條、
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定，減輕其刑云云。惟查：
⒈按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號刑事判例參照）。另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院著有26年上字第484號刑事判例可資佐參。⒉查證人即承辦本案之新竹市警察局第一分局偵查隊偵查佐徐
榮添於本院審理時，具結證稱：笑傲江湖KTV發生槍擊案後，有人報案，我們派出所制服員警有去現場盤查登記在場人的年籍資料，其中包括葉映松，當時只看登記名冊還不知道槍擊的人是葉映松；之後由我們這個偵查小隊的同事去調閱
103年7月24日案發當天現場的錄影監視畫面，再由我來觀看，因為我沒有去現場，不知道葉映松有沒有在現場，我是事後看監視錄影帶，配合現場制服員警登記的相關年籍資料，而知道有葉映松的名字在裡面，再調閱照片，比對照結果就知道葉映松是槍擊的人，但書面資料並未留存；偵卷第90頁之職務報告內容，是我所撰寫的，我們是在葉映松還沒有來警局報到之前，就已經針對葉映松來做調查，葉映松在案發當天晚上去分局報到的時候，也是由我承辦的，那時我已經比對過監視錄影帶，我已經知道他是行為人；偵卷第9頁被告的警詢筆錄是記載103年7月24日晚上10時50分至偵查隊接受調查，被告第2次的警詢筆錄是我製作的，至於偵卷第39頁之報案紀錄，報案時間記載103年7月25日凌晨0時20分，報案時間比被告到警局製作筆錄時間晚，是因為報案紀錄是我們請KTV的員工去派出所補做的報案紀錄，順便問其說是否要提毀損告訴等語綦詳（見本院卷第55頁正面至第56頁正面）。另被告亦自承：我要離開時，在KTV門口就遇到制服員警了，因為我們還有其他幾個人在現場，警員只有問我為什麼這麼多人，在幹什麼，我說我在這邊唱歌，唱完要走了，員警並沒有詢問KTV內發生何事，也沒有詢問裡面是否發生槍擊案，當時我手上也沒有拿著槍，員警只有詢問我的年籍資料，我就告知我的名字及身分證字號等，並把身分證拿給員警看，我沒有跟員警說什麼，他也沒有問我什麼事，之後我們就走了等情明確（見本院卷第30頁正面至第31頁正面），被告所陳與證人 徐榮添 所述派出所制服員警在場登記被告年籍資料之情節，互核一致。據上堪認103年7月24日凌晨案發後，被告在現場固經派出所制服員警盤查詢問並登記年籍資料，然被告並未主動告知自己為犯罪行為人，員警亦無從確知或懷疑被告即為犯人，是被告之辯護人於本院審理時為被告主張斯時被告已向員警自首犯罪乙情（見本院卷第59頁背面至第60頁正面），核與事實未符。嗣後，有偵查犯罪權之新竹市警察局第一分局偵查隊人員，於案發當天下午，即已經由上開各偵查作為而確知被告即為本件持槍彈犯罪之槍擊案行為人，則被告案發當天晚上始前往警局陳述自己犯罪之事實，僅屬投案自白犯罪，而與「自首」之要件不符，自無從邀刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項等自首規定減輕其刑之餘地，此部分上訴理由，核無可採。
㈢被告上訴另主張：其在偵、審中有自白犯罪，且有供出槍、
彈來源，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。若犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。上揆其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第5130號、第6934號、100年度台上字第2161號、102年度台上字第2696號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，固於偵、審時均自白本案寄藏具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈犯行，並供出槍、彈來源為其友人真實姓年籍不詳、綽號「東雄」之成年男子，惟查「東雄」業於
102年8、9月間死亡乙節，已據被告供明在卷，已如上述，故據被告前開供述，僅可認定被告業已自白本案寄藏上開改造手槍及非制式子彈犯行，至於槍、彈之來源既係指向業已死亡之人，甚至僅有綽號而無真實姓名年籍，以致本院無從調查其真實性，是依前揭最高法院判決意旨，本案改造手槍及非制式子彈係在被告寄藏中，提出經警扣押，並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，又「東雄」既於查獲前死亡，檢警已無從查獲之，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之可言，自無從依該條項之規定減輕或免除其刑，此部分上訴理由，亦無可採。
㈣被告上訴另請求從輕量刑，並為緩刑宣告云云。然查：
⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審量刑時，已分別審酌上開各情，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀；衡以被告所犯從一重處斷之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，再參以被告實際已將所受寄之槍、彈持之出外於公共場合犯罪，實屬不該，本院認原審就被告量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，罰金部分諭知如易服勞役，以1,000元折算1日，核與被告之罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，被告此部分上訴請求從輕量刑，並無理由。
⒉再按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。查被告本案既經判處有期徒刑3年2月，已非受2年以下有期徒刑、拘或罰金之宣告，自無從宣告緩刑，是被告此部分上訴所請，礙難准許。
㈤從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國104年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。