臺灣高等法院臺中分院93年度重上更(一)字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(一)字第3號民事判決

裁判日期：民國96年10月23日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度重上更㈠字第3號上訴人台中商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 許富雄 律師被上訴人 順大裕 股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○
甲○○ 潘正雄 律師 李郁芬 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年2月2日臺灣台中地方法院第一審判決（88年度重訴字第60號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於96年10月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍仟萬元暨自中華民國88年7月18日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，上訴人如以新台幣壹仟柒佰萬元為被上訴人供擔保，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣伍仟萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人原法定代理人 蔡裕芳 因董事會改選，現改由戊○○擔任，被上訴人之法定代理人則已由 林瑤華 變更為乙○○，均有公司變更登記表在卷可稽，並各據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敍明。
貳、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第184條、第185條、公司法第23條等侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，於本院復以被上訴人之前任法定代理人丙○○將被上訴人公司之業務執行及財務管理均交廣三集團財務處之人員，即由 曾正仁 及 張小華 、 黃芳薇 （原 黃祝 ）、 黃碧玉 等人管理，法律上除丙○○外即被上訴人公司均應對曾正仁等人有選任、監督之權利與義務，是被上訴人公司與曾正仁等人間之關係，實與僱傭無異。即丙○○、曾正仁分別為被上訴人公司之負責人、僱傭人。是被上訴人亦應依民法第188條負賠償責任為據，追加依民法第188條侵權行為之法律關係，競合請求被上訴人賠償其損害，其請求之基礎事實均為被上訴人之法定代理人執行公司業務所為侵權行為之損害賠償，為以請求權競合之數請求權，追加為單一聲明之請求，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自許追加，而無庸被上訴人之同意。被上訴人表示不同意其追加，為無理由。是本院併就上訴人追加之訴部分為審判。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊之前董事長即訴外人曾正仁為其於民國（下同）86年7月間在台中市○○路○○○號3樓所成立之廣三企業集團之負責人（即總裁），於85年11月間即利用所營廣三建設公司持有上市之大裕股份有限公司（負責人丙○○）股票之便，以借殼上市之方式取得其經營權，並將該公司改名為順大裕股份有限公司，仍由丙○○擔任董事長，被上訴人公司因而成為廣三集團之子公司。被上訴人公司成為該集團之子公司後，關於財務之收支及管理均交由曾正仁（集團）負責，廣三集團則成立財務處（由訴外人張小華任處長，黃芳薇擔任經理）統籌該集團旗下各公司之資金調度及財務運作。丙○○於87年7月間續任被上訴人公司董事長後，除配合曾正仁之取得資金供作炒作股票獲利之計劃，將辦理增資所得資金全部交由張小華、黃芳薇統一調度，用於集中市場炒作順大裕股票之用外，87年10月間曾正仁接掌伊銀行之董事長後，與張小華、黃芳薇基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡計劃利用其擔任伊董事長之便，違背其職務，擬以規模不大，營運不佳之 喬志 鞋業股份有限公司（下稱喬志公司，負責人為丙○○）、新正事業建設公司（下稱新正公司，名義負責人為己○○，實際負責人為 林勝吉 ）等八家公司向伊套借鉅額資金，以投入股市非法操縱，被上訴人之當時負責人丙○○及新正公司之林勝吉並分別與曾正仁基於背信之共同犯意，於87年11月間，共謀向伊違法貸款。先由曾正仁以伊公司董事長之身分，主導伊之貸款核放過程，致使伊將新台幣（下同）10億元違法貸予新正公司；嗣再由新正公司將所貸得之7億8400萬元部分，匯入由丙○○所提供被上訴人於 上海 商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）之帳戶內，旋即轉出，作為炒作股票之用。曾正仁因上開違法貸款行為，由原法院88年度訴字第367號、本院90年上重訴字第21號刑事判決認定其連續背信（最高法院93年度台上字第2885號判決嗣僅就違反證券交易法部分發回更審，未變更背信犯罪事實部分之認定）；丙○○亦因涉有背信等罪，由原法院88年重訴字第
2480號、本院90年上重訴字第19號刑事判決有罪。是被上訴人收受曾正仁、丙○○共同背信所得之贓物計7億8400萬元之多。
二、依上開刑案起訴書及判決所載，關於新正公司違法貸款10億元的流向：『新正公司10億元資金流向87年11月19日台中商銀台北分行新正公司之帳戶匯款10億元至上海商銀中港分行新正公司之帳戶，同日10億元即悉數轉帳至上海商銀中港分行廣三建設公司之支存帳戶。再於同日即由廣三建設公司之帳戶轉帳4億2千萬元至同分行 葉春樹 帳戶，並對上海商銀中港分行償還廣三建公司之貸款本息6812萬7千元，另匯款5億元至大安銀行台中分行廣三建設公司之支存帳戶，其餘1187萬3千元則留在上海商銀廣三建設公司之支存帳戶中。茲分述如左：⒈流入葉春樹帳戶之4億2千萬元，併同上海商銀中港分行 蔡美月 帳戶之1億1136萬元（蔡美月帳戶之此筆資金來自元裕流通公司貸得之10億元，與葉春樹帳戶內原有之73萬4千元，合計為5億3209萬4千元，流向為：其中519萬4千元流入廣正開發公司之支存帳戶（此後資金流向元裕流通公司之資金流向）。另有2億4100萬元轉帳至上海商銀中港分行林政權帳戶，此後再流向康禾公司帳戶（此部分資金流向詳見圖三）。此外，〝有1億5千萬元、1億3400萬元流入上海商銀中港分行順大裕公司之支存帳戶〞，加上順大裕公司帳戶內原有之1億5316萬6千元，合計為4億3716萬6千元，後來主要流向為：Ⅰ匯至彰化銀行順大裕公司支存帳戶3億元，主要用於償還 王天送 等四人之貸款。Ⅱ流入上海商銀中港分行中興票券帳戶之1億337萬8千元，用以擔保千友營造等公司發行商業本票，最終即用以償還千友營造等公司發行商業本票到期之金額。Ⅲ另償還千友營造公司發行到期之商業本票2億3009萬5千元。Ⅳ 林清華 於上海商銀中港分行葉春樹帳戶提領現金190萬元。⒉留在廣三建設公司支存帳戶之1187萬3千元，後來有930萬元被扣押；另234萬5千元，作為廣三建設公司融資購買台中商銀股票之融資追繳。⒊匯至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶之5億元，後來開出一張台灣銀行支票5億元存入上海商銀中港分行順大裕公司之帳戶內，加上順大裕公司帳戶中原有之5272萬5千元，合計5億5272萬5千元。其中1億4869萬3千元分別在台中商銀及彰化銀行之證券商買進順大裕股票，其中1200張已為台中商銀處沖帳。」
三、曾正仁與丙○○等人為被上訴人股票護盤，共謀利用人頭戶違法申貸在先，嗣又以被上訴人帳戶，收受背信超貸犯罪所得，致伊受有難以回復之損害，被上訴人依公司法第23條及民法第188條規定，應與曾正仁等人負連帶損害賠償責任。
㈠丙○○與曾正仁等為違法貸款案之共同侵權行為人：
⒈丙○○為廣三背信案的共同正犯之一：丙○○先是提供其任
負責人之喬志鞋業股份有限公司（下稱喬志公司）為人頭申貸戶配合曾正仁之廣三集團向伊申貸，於喬志部分核貸未成後，又提供被上訴人帳戶收受新正公司所違法貸得款項；繼而又於違法申貸案將被揭發前夕，參與廣三集團的秘密會議；並與曾正仁等共謀挪用被上訴人資金買券，提供予廣三集團子公司為擔保向票券公司質借資金，炒作被上訴人股票，進而為避免財政部證期會的查核，共同偽造轉投資的臨時董事會會議記錄，提供予財政部證期會人員稽核等節，足證丙○○為違法信貸案的知情共犯，在民事上，自與曾正仁等人為共同侵權行為之人。惟在此應予澄清者為，伊所舉丙○○以喬志公司名義提出虛偽申貸者，乃是說明丙○○為共同背信正犯，非主張丙○○該申貸行為係執行被上訴人之職務。⒉退一步言，縱使不認為丙○○為違法授信案之共同正犯，惟
，至少其提供被上訴人帳戶收受前述貸款贓款，亦構成另一侵權行為。上開財產犯罪所得金錢即贓物，於流入被上訴人帳戶前，雖經變形為消費寄託物請求權、再變形為金錢、再變形為消費寄託物請求權等循環過程，惟，無論金錢或債權請求權，均係原背信罪贓物形變而來，為「贓物變得之財物」，即為刑法第349條第3項所規定之「準贓物」。是上海商銀不知情取得轉入款之所有權，而不成立收受贓物罪，亦無礙丙○○以被上訴人帳戶收受該筆轉得不法貸款之收受贓物罪的成立。
⒊丙○○提供帳戶收受贓物之行為，為民法第956條規定之惡
意占有，且其嗣後立即轉出，更造成伊受有7億8400萬元難以追回之損害，依最高法院64年度台上字第1364號、66年度台上字第526號判例要旨、63年5月28日民刑庭總會決議可知，收受贓物之行為人因對於被害人造成原物難以追回的損害時，回復請求權人除得依民法第956條請求損害賠償外，尚得依侵權行為請求。
㈡公司法第23條所稱「公司業務之執行」，並不以公司登記項
目為限，包括積極的作為與消極的不作為，凡行為之外觀，足以認為係執行業務之行為者固屬之。即使與公司業務之執行有關連之行為，甚至逾越公司目的事業範圍之行為，亦均屬之。且不以法律行為為限，事實行為亦屬之：
⒈依諸多證人於上開刑案之偵查及審理階段之證述，可知新正
違法貸款係為籌措被上訴人股票之護盤資金，此亦為上開刑案判決所認定，被上訴人所營事業範圍雖無「股票買賣」業務，惟其為自己公司股票護盤，其結果有利公司財務評估，舉凡對外融資、洽商均有助益，自屬廣義公司業務之執行。⒉又丙○○擔任被上訴人之董事長期間，提供被上訴人公司之
帳戶、進一步收受匯款，自外在形式上觀之，自屬公司業務之執行。蓋，公司帳戶乃公司用於與人交易而收付公司帳款，與公司業務息息相關，而身為公司的負責人對於公司帳戶何時收受、支付何種款項，本有控管、監督的義務，如任意提供予他人使用，致他人受有損害時，難謂非業務之執行。⒊況且，本案經原審向上海商銀函調被上訴人之799-8、6655-
9帳戶所收受7億8400萬元的流向，可知均用於被上訴人之應付票款。丙○○提供被上訴人帳戶收受違法貸款，並用以支付被上訴人之票款，當係處理公司業務有關之事務。
㈢伊因丙○○之業務行為而受有損害。蓋，今新正公司不但無
法還款，甚或於他案偽造文書等案件中否認有借款，致伊追償無門。至於伊另對於新正公司之借貸關係另有請求權，與伊對於被上訴人及丙○○之損害賠償請求權，兩者間應係不真正連帶的關係，即除非伊已自新正公司受有賠償，在所受賠償範圍內，被上訴人或可主張免責，否則伊對被上訴人之損害賠償請求權，不因對新正公司之借貸債權，而受影響。㈣退萬步言，縱伊本身亦有過失，依最高法院84年台上字第25
97號裁判要旨，法院在為與有過失裁判時，當就雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。且依過失相抵之原則，被上訴人仍應就其過失比例損害賠償之責任。
㈤依本院90年上重訴第19號判決、第21號判決（原審：台中地
院88重訴字第2480號、88年訴字第367號）所示意旨，丙○○身為被上訴人公司之董事長，卻將業務執行及財務管理均交廣三集團財務處之人員，即由曾正仁及張小華、黃芳薇（原黃祝）、黃碧玉等人管理，法律上除丙○○外即被上訴人公司均應對曾正仁等人有選任、監督之權利與義務，是被上訴人公司與曾正仁等人間之關係，實與僱傭無異。即丙○○、曾正仁分別為被上訴人公司之負責人、僱傭人。是被上訴人亦應依民法第188條負賠償責任，伊並追加以此為據請求。
四、系爭10億元乃是存入曾正仁所偽開之新正公司帳戶中，為無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，再輾轉入被上訴人帳戶，被上訴人當時董事長丙○○與曾正仁為整個廣三案知情共犯，故依公司法第208條、民法第105條的規定，被上訴人公司之收受亦屬惡意；伊之受損與被上訴人之受利，雖非通說之基於同一原因事實之變動，但仍有間接之相當因果關係存在，依衡平原則，伊應得本於民法第179條請求被上訴人返還不當利得。被上訴人如主張由其帳收受7億8400萬元有合法原因，應由被上訴人負舉證責任，其被上訴人辯稱系爭款項係補償公司遭到掏空云云等語，實無可採。
五、被上訴人雖主張抵銷云云，惟，因曾正仁、丙○○係共同故意對伊為侵權行為，故依民法第339條規定，被上訴人並不得主張抵銷；況且，依起訴書所載，涉及掏空被上訴人者，乃曾正仁、張小華與被上訴人公司之董、監事，與伊並無關係，雖曾正仁當時係伊之董事長，惟同時其亦身為廣三集團總裁，被上訴人公司乃是其旗下子公司，如有掏空不法的情事存在者，在外觀上絕非係在執行伊之業務，自無公司法第23條或民法第28、188條之適用；再者，被上訴人在所流入之7億8400萬元部分，對其並無任何損害，其殊無可主張抵銷之主動債權存在，是抵銷抗辯為無理由。
六、綜上所述，爰依公司法第23條、民法第184條、第185條侵權行為、第179條不當得利及第956條惡意占有人賠償責任等規定，提起本訴，為7億8400萬元中之一部請求，並於發回後在本院追加併依民法第188條之規定，競合求為命被上訴人給付5000萬元並加計法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以下列主張抗辯：
一、伊不同意上訴人追加民法第188條為請求權基礎，且上訴人公司之前負責人曾正仁，並非伊公司之受僱人，上訴人所稱曾正仁之犯罪行為，經核均屬其個人行為，上訴人一再將曾正仁個人等同於伊公司，實屬混淆視聽，要不足採。
二、上訴人未告事實上為侵權行為之自然人曾正仁、丙○○，逕對無侵權行為能力之法人即伊公司起訴主張，其請求顯非合法。且上訴人提起本訴所主張之事實理由，完全不符侵權行為之構成要件，其就本案相同事實即其餘未請求款項部分另行提出刑事附帶民事訴訟，同樣遭原法院以91年度重訴字第626號民事判決駁回。
㈠本件並無任何刑事判決認定伊公司之任何人員參與系爭違法
超貸案或為該案之共犯，伊公司或曾任伊公司負責人之丙○○對上訴人根本無加害行為可言：
⒈伊堅決否認上訴人所主張之諸如：護盤、違法套借資金、利
用虛偽人頭戶申貸、以伊公司帳戶收受犯罪所得等侵權行為事實；況如上訴人所稱曾正仁利用為上訴人董事長身份強勢通過貸款案云云，亦與伊全然無涉。
⒉丙○○係以另一喬志公司名義向上訴人公司申貸，非伊之業
務，更與伊無關。且喬志公司之申貸案，最後亦未有核貸，上訴人何有損害。丙○○另案遭到起訴之事實，乃其掏空伊公司之犯罪事實，與上訴人所主張之違法貸款案無關。
㈡伊否認上訴人所主張丙○○所為乃執行伊業務之行為，且上
開上訴人所主張之侵權行為於外觀上，亦非最高法院發回意旨所稱之執行業務範圍：
⒈所謂為伊股票護盤部分：⑴因我國目前尚無庫藏股制度，且
伊之登記業務項目亦無「買賣股票」，故所謂護盤之說，非伊之業務。新正公司匯入伊帳戶之7億8400萬元，係一般之公司資金調度、係補償關係，與炒作股票無關。⑵依上訴人所檢附之刑事判決資料，亦可看出為伊公司股票護盤，乃係曾正仁為圖謀其一己不法獲利之個人行為，要與伊公司前董事長丙○○無關，更非丙○○之執行伊公司職務行為。⑶曾正仁縱有為伊公司股票護盤情形，然是否即因此造成上訴人損害？其間因果關係如何？均未見訴人說明。
⒉就所謂「提供伊公司帳戶、收受背信超貸犯罪所得（惡意收
受贓物）」部分：⑴伊並非以買賣股票為營業項目，故丙○○提供伊帳戶之行為，應僅屬個人行為。況且，丙○○於刑案中一再陳稱其未實際參與伊公司業務或財務之運作，伊公司帳戶均由廣三集團財務處控管等情，則上訴人主張係丙○○提供公司帳戶交由曾正仁控管乙節，已與事實不符。再者，伊公司帳簿遭曾正仁利用為人頭帳戶，係對伊公司之犯罪行為，從未經伊公司董事會或股東會同意或授權，對伊根本不生效力，當然更無所謂「執行職務」可言。本件不是調度資金問題，且丙○○亦未委託曾正仁為伊公司調度資金。⑵新正公司貸得款項於流入伊公司帳戶前，尚有混同第三人之自有款項，如何能謂流入伊公司之款項即為「贓物」或「贓物之變形」？而流入伊公司之款項，亦係再混同伊公司其他自有款項後，亦再流入曾正仁所掌握廣正開發帳戶或供裕聯公司作為購買伊公司股票以為借款擔保，根本未流入伊公司，伊公司僅係曾正仁用以操控資金之「中間現象」，為曾正仁所利用之「人頭帳戶」，並無上訴人所稱「收受贓款」或用以支付伊公司票款情形；至所指伊公司用以繳稅、付息情形，因該款項已混同伊原有資金及其它資金，因此該部分應係伊以原有自有資金所為，亦與上訴人所稱之「贓物」無關。⑶本件貸款既經由上訴人公司本身董事會決議所核撥，上訴人並與新正公司簽訂合法有效之貸款契約，即代表上訴人銀行同意此項借款，又何來侵權行為可言？且該款項核撥後，其中7億8400萬元又撥入新正公司之上海銀行帳戶時，參照最高法院73年第10、11次民事庭會議決議，依消費寄託之法律關係，上開匯款業由上海商銀取得所有權，自非贓物之性質，故上訴人指稱伊收受贓物，洵屬無據。⑷況新正公司並非伊之子公司、亦非伊之股東，伊公司與新正公司間並無任何關係，新正公司向上訴人貸借款項之過程是否涉及不法、是否有違法超貸等情，伊完全不知，上訴人主張伊係明知為贓物而收受云云，伊堅決否認。
⒊況依上訴人否定伊抵銷抗辯之邏輯，縱如上訴人所稱丙○○
係違法貸款案之共犯云云（伊否認），然此在外觀上亦絕非係在執行被上訴人公司之業務，自無公司法第23條或民法第28條、188條之適用，其理甚明。
㈢上訴人未受有損害：
⒈如新正公司嗣後確無法清償該項貸款，上訴人仍取得對該公
司之借款債權，上訴人依約本得向該公司請求清償或查扣該公司名下財產拍賣取償，上訴人任何損害可言。
⒉至上訴人當初在評估是否貸款予新正公司之過程，是否有所
疏失，乃上訴人本身內部問題，要與第三人無關，而新正公司取得借貸款項後，如何運用該貸借款項，亦非上訴人所得干涉，伊就新正公司與上訴人貸借款項之過程是否涉及不法，亦完全不知，自不得以嗣後新正公司與伊有資金往來為由，即逕自推認伊應與丙○○對上訴人負連帶損害賠償責任。⒊新正公司與上訴人間之貸款，係屬有擔保之借款，須係當時
超貸、事後處分擔保物仍不足時，始能謂上訴人受有「損害」，自不得僅憑「資金流程」即謂上訴人受有相當於「貸款金額」同等金額之損害。曾正仁於87年11月23日曾提供承諾書，就系爭新正公司貸款10億元，表示為確保銀行債權，其願意負責依決議事項儘速催促該借款人依約補足擔保品及督促限期提前清償，並以個人名義承諾倘該筆貸款未獲清償，完全由其負責代償事宜，是由上開承諾函，曾正仁應有提供擔保品予上訴人。
㈣依民法第956條規定，惡意占有人，或無所有意思之占有人
，必須係因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對於回復請求人，始負損害賠償之責。依上訴人所主張之事實，其將10億元貸予新正公司，準此，依民法第480條規定，新正公司得以返還時相同金額之通用貨幣，償還上訴人，故上訴人所貸予新正公司之10億元金錢，殊無滅失或毀損之可能；同理，伊經新正公司所匯得之7億8400萬元，果如上訴人所稱須返還云云，亦無滅失或毀損之虞，是上訴人主張依民法第956條規定，請求伊賠償云云，顯與上開條文規定要件不符。
㈤本件犯罪行為人曾正仁係上訴人公司負責人，本件貸款完全
係上訴人公司依其董事長曾正仁指示及其內部董事會決議所為，要與被上訴人無關。是如認上訴人受有「損害」者（惟對此伊堅決否認），就其損害之發生，上訴人自應負最大之責任。是退萬步言，如仍認伊應賠償上訴人所受損害者，亦請援引民法第217條第1項規定，免除伊之賠償。
三、上訴人主張新正公司違法貸款10億元其中轉入伊帳戶之7億8400萬元為伊之不當得利云云，顯非「非給付不當得利」，如上訴人主張本件係屬「給付不當得利」類型者，上訴人必須證明：⒈伊因其給付而受利益。⒉上訴人與伊有給付關係（即被上訴人受有利益，致上訴人受有損害）。⒊無法律上原因（給付目的欠缺）等三項要件：
㈠依上訴人所提出台中地院88訴字第367號刑事判決所載關於
新正公司向上訴人貸款10億元之資金流程可知，上訴人從未給付伊任何款項，顯然伊並未因上訴人之給付而受利益。
㈡上訴人與伊間並無給付關係：伊堅決否認上訴人所稱伊收受
上開款項係屬惡意，無論伊是否為惡意，均不影響「伊收受7億8400萬元匯款」與「上訴人無法收回10億元貸款」之間無直接因果關係之事實，不當得利因果關係之認定，應不受當事人善意與否之影響，亦即損益變動是否具有直接性，應純就客觀事實判斷，與當事人主觀意思無涉。
㈢新正公司或伊並非無法律上原因而受利益：
⒈就新正公司與上訴人之關係而言：伊堅決否認新正公司於他
案主張系爭10億元貸款係曾正仁盜用新正公司名義所為的無權代理行為。上訴人付款予新正公司，係基於其與新正公司間之借貸契約，且上訴人迄今皆主張伊與新正公司間確有借貸契約關係存在，則，上訴人撥付款項予新正公司，即非無法律上原因所為給付，自無成立不當得可之可言。
⒉就伊取得系爭款項而言：⑴上開10億元之資金流程可知，新
正公司與伊間或伊與上訴人間根本無任何資金往來給付關係，自無成立不當得利可言。⑵況伊收受本件系爭款項，係屬合法之補償關係，要無上訴人所指之不法情事。除依台中地檢署88年度偵字3531號、第19506號起訴書及伊公司87年度財務報告暨會計師查核報告書「重大之期後事項」欄之揭露事項，可見此補償關係外，依本院93年金上重更㈠字第35號刑事判決，所認定之事實亦可知，伊公司在曾正仁操控下與包括廣三建設公司（當時由張小華擔任董事長）在內之廣三集團公司間之質押借款擔保及保證融資性商業本票擔保關係，進而造成伊公司遭淘空92億餘元，則其間張小華及廣三建設公司為補償伊遭挪用之資產，乃將部分款項匯付返還予伊，自為合法之補償關係。
四、退萬步言，縱認伊應賠償上訴人，伊亦主張抵銷。依上訴人所提之87年度偵字第26268號起訴書所載，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而伊資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成伊資產高達73億1361萬9600之損害，則，依公司法第23條及民法第28條、第185條、第188條規定，上訴人亦應對伊負損害賠償責任。伊亦爰依民法第334條規定，就5千萬元部分，主張抵銷，並保留對上訴人請求賠償之權利。
叁、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法結果，認上訴
人之訴為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付伊5000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5％計算之利息，㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔，㈣伊願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回，㈡訴訟費用由上訴人負擔。
肆、查上訴人主張伊前董事長即訴外人曾正仁為廣三企業集團之負責人（即總裁），於87年11月間，利用擔任伊公司董事長之機會，強勢主導貸款核放過程，致伊將10億元貸與新正公司，新正公司即於87年11月19日自伊公司台北分行新正公司之帳戶匯款10億元至上海商銀中港分行新正公司之帳戶，同日10億元即悉數轉帳至上海商銀中港分行廣三建設公司之支存帳戶。再於同日即由廣三建設公司之帳戶轉帳4億2千元至同分行葉春樹帳戶，並對上海商銀中港分行償還廣三建公司之貸款本息6812萬7千元，另匯款5億元至大安銀行台中分行廣三建設公司之支存帳戶，其餘1187萬3千元則留在上海商銀廣三建設公司之支存帳戶中。而流入葉春樹帳戶之4億2千萬千元，併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之1億1136萬元（蔡美月帳戶之此筆資金來自元裕流通公司貸得之10億元，與葉春樹帳戶內原有之73萬4千元，合計為5億3209萬4千元，其中1億5千萬元、1億3400萬元流入上海商銀中港分行被上訴人公司之支存帳戶，加上被上訴人公司帳戶內原有之1億5316萬6千元，合計為4億3716萬6千元，後來主要流向為：①匯至彰化銀行被上訴人公司支存帳戶3億元，主要用於償還王天送等四人之貸款。②流入上海商銀中港分行中興票券帳戶之1億337萬8千元，用以擔保千友營造等公司發行商業本票，最終即用以償還千友營造等公司發行商業本票到期之金額。③另償還千友營造公司發行到期之商業本票2億3009萬5千元。④林清華於上海商銀中港分行葉春樹帳戶提領現金190萬元。匯至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶之5億元，後來開出一張台灣銀行支票5億元存入上海商銀中港分行被上訴人公司之帳戶內，加上被上訴人公司帳戶中原有之5272萬5千元，合計5億5272萬5千元。其中1億4869萬3千元分別在台中商銀及彰化銀行之證券商買進順大裕股票，其中1200張已為台中商銀處沖帳，是貸與新正公司之10億元中，計有7億8400萬元流入被上訴人公司帳戶，再行匯出，用以清償被上訴人公司票款債務及購買順大裕股票，但廣三集團曾正仁於87年11月24日即因對伊背信炒作順大裕股票，違法交割套利而被訴，經本院以90年度上重訴字第21號刑事判決予以判處重刑在案，伊貸與新正公司之10億元亦無法追回等事實，業據上訴人指訴甚詳，並提出：㈠關於上開新正公司如何違法向上訴人銀行套貸10億元，交由廣三集團，再經由曾正仁、丙○○提供之帳戶轉入被上訴人帳內7億8400萬元，再行供被上訴人清償票款及炒作順大裕股票之相關證人即曾正仁、丙○○、 吳平治 、 王宏穎 、 張德雄 、 石曜郎 、 王亟登 、 陳志平 、 葉壽樹 、林勝吉、己○○、 林勇 、 曾昌源 、 張輝雄 、張小華、黃芳薇等人於曾正仁等背信刑事案件調查及偵審筆錄影本各乙件（見本院更㈠卷第一宗第177-251頁、第二宗第15-76頁、第119-264頁、第三宗第16-180頁），新正公司10億元資金流向圖影本乙件，順大裕公司於上海商業銀行之存款對帳單影本乙件（見更㈠卷第四宗第68-69頁），及曾正仁等一、二審刑事判決共七大本；㈡關於曾正仁如何透過丙○○掌控順大裕公司之營運相關證人筆錄、大中票券金融股份有限公司函、質權認定書、本票及丙○○為背信刑事被告之判決書等影本各乙件（見本院更㈠卷第四宗第121-215頁、第一宗第36-78頁）為證，並經證人己○○、丙○○於本院準備程序中到庭供證明確（見更㈠卷第一宗第116-121頁、第五宗第14-19頁），即被上訴人對於上開新正公司10億元之資金流向及其中7億8400萬元確流入其設於上海銀行中港分行之帳戶內再行流出之事實亦不爭執（見本院更㈠卷第一宗第94-95頁等答辯狀及第四宗第7頁被上訴人之自認），堪信上訴人主張之上開事實為真。
伍、本件兩造主要爭點，為：上開新正公司向上訴人銀行貸得之10億元中之7億8400萬元存入被上訴人公司位於上海銀行中港分行之帳戶內，再行流出，使上訴人銀行受有不能受清償之損害，上訴人主張被上訴人應依民法第184條、第188條，公司法第23條規定對之負損害賠償之責任，是否有據？暨被上訴人所為補償關係，上訴人與有過失，應過失相抵暨抵銷抗辯，是否有理等項，茲分別審究如下：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及公司法第23條第2項定有明文。而民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而並受監督者，均係受僱人。又將營業名稱借與他人使用者，其內部縱僅對於未具有信用或營業資格者，或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為，但就外觀而言，其是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義，並可中止其借用關係，無刑中對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督之關係，是兩者之間仍存有選任服勞務及監督關係，即與僱傭無殊，最高法院57年度台上字第1663號判例及86年度台上字第332號判決要旨就此闡釋甚詳在案，可資遵循，先此敘明。
二、查被上訴人公司於改名為順大裕股份有限公司之前，於85年三月間，即由曾正仁之廣三集團以購買其上市股票，掌握董事席次之方式，取得被上訴人公司實質之經營權，於曾正仁在86年7月間正式成立廣三企業集團後，即將被上訴人公司納為旗下子公司，於丙○○接掌被上訴人公司負責人後，關於被上訴人公司之收支及管理，乃交由曾正仁之廣三集團負責，曾正仁則成立廣三集團之財務處，由張小華任處長，黃芳薇任經理，統籌該集團旗下包括被上訴人公司在內之十餘家子公司（關係企業）資金之調度及財務之運作等情，已據曾正仁於88年1月21日為法務部調查局調查員訊問時供述明確，核與證人丙○○在刑事案件偵審中及本院準備程序中到庭供證之情節相符，即被上訴人以曾正仁為債務人，認其執行被上訴人公司管理職務時，涉嫌使被上訴人公司流失資金92億8713萬5219元，而對之聲請法院核發支付命令時，亦坦承：「曾正仁為廣三企業集團總裁，而債權人公司（即被上訴人）亦為其關係企業之一，是以債權人公司之財務收支、管理均由其負責」等情，此有被上訴人之支付命令聲請狀及支付命令影本乙件在卷可稽（見本院更㈠卷第五宗第207-215頁），是被上訴人公司將其財務收支及公司之經營管理，交由曾正仁之廣三集團（財務處）負責，即係將公司之業務交其執行，曾正仁（即廣三集團，含其財務處在內）依此取得被上訴人公司之經營權二者之間於外觀上，乃具有選任監督之關係，其情形乃與僱傭之關係無殊。關於其間因經營被上訴人公司業務之行為關係，自有民法關於僱傭法律關係相關規定之適用，其理甚明。
三、次查，曾正仁廣三集團納被上訴人公司為該集團之子公司後，即於87年4-7月間，與被上訴人當時之負責人丙○○基於共同犯意，主導被上訴人公司之一佰億七千萬之增資案，再由丙○○將所購買無記名可轉讓定期存單（簡稱NCD），短期票券供廣三集團旗下各公司及人頭戶擔保融資所得資金，全部由曾正仁集團統一調度，用於集中市場炒作順大裕公司股票之用，丙○○、曾正仁等人因此涉犯背信之罪，分別被判處罪刑在案，有上訴人提出上開判決書正本及影本在卷可稽，而曾正仁集團同為炒作順大裕公司股票，復於87年11月中利用該集團旗下子公司及可影響之營運不佳、規模不大、不符大額借貸條件含被上訴人公司當時之負責人丙○○兼為法定代理人之喬志公司與本件系爭新正公司在內之八家公司向上訴人銀行套貸各10億元，供作炒作順大裕公司股東之用，新正公司負責人林勝吉並為其共犯，而與曾正仁同被判處罪刑等事實，亦有上開曾正仁乙案之刑事判決就此記載甚詳可參。被上訴人公司之負責人丙○○既以兼為負責人之喬志公司參與，顯就該套貸所得資金係供炒作順大裕公司股票之用乙節知情，雖就新正公司部分檢察官未將丙○○併列為共同背信之被告，惟此應無礙其知情參與之事實認定。又新正公司所貸得之款項10億元，雖先進入新正公司之銀行帳戶，再經廣三集團各相關帳戶，而未直接進入被上訴人公司帳戶，被上訴人亦否認知情而提供帳戶收贓之事實，惟該款項乃經由廣三集團所掌控之各開帳戶進入被上訴人公司於上海銀行中港分行帳戶，共計7億8400萬元；自與被上訴人自承其將公司收支及管理權交予曾正仁廣三集團管理之運作模式相符，即其結果無殊，而上開套貸之最終目的，乃供炒作順大裕公司股票之用，最後確亦7億8400萬元進入被上訴人公司帳戶，供作被上訴人清償票款及該集團炒作股票之用，乃亦無違被上訴人上開聲請支付命令所指公司收支及財務管理交曾正仁負責之旨，而套貸、轉匯（洗錢）、收贓（即進入被上訴人公司帳戶）、清償票款暨炒股，乃該整個侵權行為之一環各階段，自屬均為侵害上訴人權利造成上訴人損害之行為，被上訴人強以上開款項進入流通（洗錢）之過程，為與之無直接關係之割裂辯解，無非飾詞狡辯，並無可取，職是，上開上訴人銀行被套貸中之7億8400萬元進入被上訴人公司帳戶供作清償票款及炒股之用，致上訴人受損害，乃被上訴人公司當時之負責人丙○○執行公司職務，將被上訴人公司業務交曾正仁集團負責之結果，亦被上訴人公司所委管理公司，執行被上訴人公司而具僱傭關係之曾正仁執行職務侵害上訴人權益之結果，則上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及公司法23條第2項之規定，請求被上訴人就該7億8400萬元為賠償，自屬依法有據。
四、被上訴人雖抗稱：㈠伊與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，伊係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事。除依台中地檢署88年度偵字3531號、第19506號起訴書及伊公司87年度財務報告暨會計師查核報告書「重大之期後事項」欄之揭露事項，可見此補償關係外，依本院93年金上重更㈠字第35號刑事判決，所認定之事實可知，伊公司於曾正仁之操控下，遭曾正仁挪用公司資金，購買無記名可轉讓定期存單，提供予包括廣三建設公司等廣三集團旗下企業，作為向上海商銀中港分行質押借款之擔保；並以公司資金，購買短期票券，提供給包括廣三建設公司等廣三集團旗下企業，作為保證發行融資性商業本票之質押，嗣上開以伊公司之無記名可轉讓定期存單辦理質押借款，及以短期票券擔保發行之商業本票，陸續到期，因未獲清償，各該銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以伊公司之ＮＣＤ抵償債務之金額共計34億7389萬3185元，以伊公司之短期票券抵償債務之金額共計58億1524萬2034元，伊公司資金因而流失92億8913萬5219元，資產幾被掏空。而上開伊公司在曾正仁操控下與包括廣三建設公司在內之廣三集團公司間之質押借款擔保及保證融資性商業本票擔保關係，進而造成伊公司遭控空92億餘元之事實，即為伊前所主張包括廣三建設公司在內之廣三集團，於曾正仁操控下所積欠伊公司之債權債務關係。又有伊公司在曾正仁操控下，為擔保廣三建設公司債務而出具予萬通票券金融公司之擔保物提供證明，且依上訴人所自承伊將所購買之短期票券，用以擔保廣三建設公司等所保證發行商業本票，並簽發本票，交予各該金融機構以為票據保證行為，乃違反公司章程之規定，非依正當程序所提供擔保，因此在伊所購買之商業本票，不法遭到挪用設質時，伊即已受到損害，上訴人辯稱須至處分該擔保品時，始謂損害云云，顯屬錯誤，自不足採。㈡退步說，縱認伊應賠償上訴人，伊亦主張抵銷。依上訴人所提之87年度偵字第26268號起訴書所載，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而伊資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成伊資產高達73億1361萬9600之損害，則，依公司法第23條及民法第28條、第185條、第188條規定，上訴人亦應對伊負損害賠償責任。伊亦爰依民法第334條規定，就5千萬元部分，主張抵銷云云，惟查：㈠被上訴人之前負責人丙○○乃僅於本件新正公司套貸之前為廣三集團之融資而提供擔保，於系爭套貸轉入被上訴人帳戶7億8400萬元之時，並不生各銀行金融公司處分擔保品抵償使被上訴人公司受損害之情形，自無被上訴人以該套貸款項資為補償關係之可能。是即被上訴人最初亦只以被上訴人公司帳戶只係曾正仁集團資金進出所使用之工具云云為辯，而不認有任何補償之關係，即使以補償關係為辯，亦不能指出係補償何筆債權債務關係，且不諱言其於會計財務憑證、帳冊上均無任何記錄之事實，是所辯係基於補償關係而受償云云，即無可採。㈡涉挪空而使被上訴人公司受損害者，乃被上訴人公司之負責人與其提供擔保之廣三集團關係企業公司，雖其總裁亦即當時上訴人公司之負責人，惟其乃個人受託管理被上訴人公司而對被上訴人公司侵權，並非行使上訴人公司之職務而對被上訴人公司侵害，是被上訴人以曾正仁對其侵害所生債務對上訴人主張抵銷，依法無據。又曾正仁及丙○○等人於上開套貸案中，乃行使被上訴人公司職務而故意侵權，被上訴人乃因該故意侵權行為而受有不法利益，並無因此而直接受害之情事，且依民法第339條規定，被上訴人即使有損害，亦不得主張抵銷，是被上訴人主張抵銷抗辯，均無可採。
五、末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文。且被害人之代理人或使用人之過失，亦可相抵，民法第217條第3項就此亦定有明文。惟故意侵權行為，本無抵銷或主張過失相抵之餘地（民法第339條、第218條反面解釋，最高法院68年台上字第967號判例參照）。本件上訴人因新正公司之套貸而受損害，固係源於上訴人公司依其董事長曾正仁之指示及其內部董事會決議所生，而併為上訴人公司代理人及使用人之行為所致，惟曾正仁於此亦係與被上訴人公司之負責人丙○○基於受託管理被上訴人公司而執行職務之故意加害行為，依民法第218條之反面解釋，自不容主張被害人與有過失而予以相抵。且於上開情形，乃僅被害人受損害，而被上訴人公司卻因此受利益，如僅因被害人公司代理人或使用人之上開行為，即予減輕或免除加害人即被上訴人之賠償責任，反讓加害者平白受益，亦與民法第217條之立法旨趣有悖，是不許之。至被害之上訴人如可對其負責人（代理人）或使用人求償，因此損害亦因此可資填補，同使加害之被上訴人可主張減免自己之責任，係屬另一回事，且被上訴人並不能證明已有此種情形，此外，亦無證據足資證明上訴人已自廣三集團提供之擔保品取償，是被上訴人主張應減輕或免除其本件賠償責任，均屬無據，不能准許。
六、綜上，上訴人依上述侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償給付五仟萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即88年7月18日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，應判命被上訴人給付。原審法院誤解最高法院73年台上字第2201號、74年台上字第1170號判例意旨，而認於故意侵權行為之情形，適用過失相抵原則之結果，被上訴人即全然無責任，而認上訴人之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴人執以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如上。
陸、上訴人上開請求，既有理由，本院已為其勝訴之判決，則兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
柒、本件判決所命之給付，上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權酌定相當之擔保金額，為准予免假執行之宣告。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年10月23日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國96年10月24日
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