臺灣新北地方法院104年度訴字第165號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第165號刑事判決

裁判日期：民國104年09月07日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第165號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃宇德上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22800號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，亦非合法製造而屬藥事法所規範之偽藥，依法未經主管機關許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國103年7月10日晚間9時許，在新北市○○區○○街之員福公園內，將愷他命無償轉讓與少年鄭○賢（00年0月生，年籍詳卷，另案移送臺灣新北地方法院少年法庭審理）施用。嗣於同日晚間11時許，鄭○賢經警在該公園內查獲後，由警採尿送驗，驗出愷他命成分，始查知上情，而認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓偽藥罪嫌，係以被告坦承於103年
7月10日晚間9時許與鄭○賢在員福公園遭警查獲、證人鄭○賢證述施用之愷他命係被告轉讓、鄭○賢之驗尿報告呈愷他命陽性反應為據（起訴書證據清單編號1、2、4），惟被告堅決否認涉犯轉讓偽藥罪嫌，辯稱：其當晚在員福公園與一群友人等人，並未施用愷他命香菸，其僅見過鄭○賢，但不認識鄭○賢，當晚其有看到鄭○賢，但並未與鄭○賢談話，更未轉讓凱他命與鄭○賢，且員警當天於現場亦未查到任何毒品等語（偵卷第4、44反面頁；本院卷第35反面、97頁）。經查：
㈠警方於103年7月11日凌晨據報員福公園內有青少年聚集意
圖滋事，經警派員前往查看，現場青少年四處逃竄，經警控制現場，發現現場棄置多把西瓜刀等物，經盤查在場查獲人員，發現鄭○賢等數名未成年少年深夜逗留現場，而將鄭○賢等數名未成年少年帶回警局，而就被告等其餘成年人，因現場未查獲其他不法事證，故未對被告等成年人製作筆錄等情，有新北市政府警察局土城分局104年3月23日新北警土刑字第0000000000號函檢附之員警職務報告（下稱員警職務報告）及本院公務電話紀錄在卷可查（本院卷第24-25、32頁），而依警方當晚採證現場照片（偵卷第16反面頁），現場約有16名青少年蹲於現場。被告辯稱：其當晚在員福公園內與友人等人、警方於現場未查到毒品等情，應認屬實。
㈡證人鄭○賢於查獲同日（11日）凌晨警詢筆錄，答稱當晚係
有人找其至該處，而對員警詢問其現場留有施用毒品後氣味，答稱「（警方於現場所發現施用毒品之後所殘留之氣味，是否為你所為？）不是。」並稱其最近一次施用毒品係於10
2年1月中旬，最近一星期內均未施用任何毒品（偵卷第7-
8頁），惟於經警驗得其尿液含愷他命成分後，於同年月24日警詢，於員警告知毒品危害防制條例第17條規定後改稱：
其最後一次施用毒品係於查獲前日（10日）晚間9時許在員福公園內，當時其看見被告在抽愷他命香菸，其行經被告時，被告詢問其是否欲抽愷他命香菸，就給其1支愷他命香菸，其即拿到另一邊去抽，並就員警提出之現場採證照片中指認被告等情（偵卷第11正反頁），有鄭○賢之警詢筆錄在卷可查。依上開警詢筆錄，鄭○賢係在驗尿報告，經員警告知供出上游可減輕刑責規定後，始指認被告係伊本次施用毒品來源等情，應堪認定。
㈢被告係於同年7月26日經警通知接受警詢並採尿，惟被告於
警詢否認有轉讓愷他命香菸與鄭○賢，且稱其當晚未抽愷他命香菸等語，有被告之警詢筆錄在卷可佐（卷頁詳前），而被告於該日警詢所採尿液，雖經驗出愷他命陽性反應（偵卷第44反面頁），惟被告該次採尿距離鄭○賢於員福公園遭查獲該日，已隔16日，自難以被告該次採尿報告佐證鄭○賢證稱之被告當日有抽愷他命香菸之事實。
㈣依上開鄭○賢警詢筆錄，如員警於警詢詢問記載之「員警當
日於現場發現施用毒品後殘留氣味」等情屬實，則員福公園屬於開放空間，如員警於現場發現留有施用毒品氣味，應可推斷係大量施用毒品之結果，顯可懷疑現場有群聚多人施用毒品之嫌疑，惟依卷內事證，本件員警除未自被告身上或現場查獲愷他命毒品外，亦未對被告等在場人進行查證是否施用毒品之製作筆錄或其他之採證行為，且於鄭○賢否認現場毒品氣味係其施用後殘留後，何以未以現場採證照片質問鄭○賢是否目擊何人施用毒品？是上開筆錄內所記載之員警於員福公園發現施用毒品氣味等情，是否實在，已非無疑。又如該記載係員警發現鄭○賢身上留有施用毒品氣味，則員警為何僅因鄭○賢於警詢佯稱伊最後一次施用愷他命係在1年前，即未再追問鄭○賢毒品上游（參見員警職務報告，本院卷第25頁）？此外，依卷內當日現場採證照片，員警與被告有盤查身分證等近距離接觸（偵卷第14、15頁），若係員警於鄭○賢身上發現有施用毒品殘留氣味，則依鄭○賢證言，被告當時亦有施用愷他命香菸，則員警為何未發覺被告身上有施用毒品殘留氣味？而被告亦辯稱其當日並未施用愷他命，是鄭○賢證稱：被告係於施用愷他命香菸時分1支與伊施用之證言真實性，顯非無疑。
㈤再者，鄭○賢所為之施用第三級毒品非行，並非毒品危害防
制條例規定之犯罪行為，除無刑責外，更與同條例第17條之減刑規定無涉，員警為追查鄭○賢施用愷他命毒品上游而對鄭○賢為該等錯誤告知，客觀上已難保鄭○賢證述之任意性與真實性，而鄭○賢於前後2次警詢中，鄭○賢均未提及當日邀同伊至員福公園友人或介紹被告與伊認識之友人之綽號或姓名，僅於第2次警詢指認被告，稱認識被告約2星期，只知被告綽號叫「山豬」，被告轉讓愷他命香菸與伊時，在場其他人有看到，但伊不認識（偵卷第11），是鄭○賢證述伊當日施用之愷他命香菸係被告轉讓與伊等情是否屬實，顯非無疑。
㈥綜上事證，本件僅有證人鄭○賢指證被告起訴犯嫌，惟鄭○
賢證言有上開瑕疵，且無其他證據佐證被告有轉讓偽藥犯嫌，自難認被告有起訴書所載之犯行。
四、從而，本件依卷內證據，無積極證據可認被告有起訴書所載之轉讓偽藥犯行，揆諸前開說明，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務中華民國104年9月7日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國104年9月10日