裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年易字第967號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度易字第967號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告劉志華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第836號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年4月8日
0時30分許為法務部矯正署新竹看守所（下稱新竹看守所）管理人員採尿回溯120小時起，至同年月6日23時為警緝獲止之某時許（即不含為警查獲後至採尿前為警拘束之時間），在臺灣地區不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年4月6日23時許，在臺北市○○區○○○路與南京西路口，因另案通緝為警緝獲，經解送至新竹看守所，並由該所管理人員採集尿液送驗，結果呈嗎啡（所涉施用第一級毒品部分，另由臺灣士林地方法院以10
4年度審訴字第299號判決判處有期徒刑10月確定）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經新竹看守所移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，偵卷所附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（見104年度毒偵字第783號卷【下稱偵卷】第2頁反面），雖係新竹看守所送驗，然依前揭說明，仍有證據能力。
㈡按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之情形外
，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年
1月18日臺生技藥字第0000000號函（見本院卷第38頁），係該公司對本院函查事項之函覆，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開函文之內容，係該公司就所出具之濫用藥物檢驗報告是否僅檢驗鴉片類所為之說明，顯係基於該公司實際檢驗過程所為之函覆，且與該公司於104年4月16日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單內容相符（見偵卷第
34、36頁）。是上開函文屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。
二、訊據被告 矢口 否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用第二級毒品甲基安非他命，伊是用注射針筒施用海洛因，查獲當天伊在竹南跟人家買海洛因，對方是用安非他命殘渣袋裝海洛因給伊，所以才會有安非他命陽性反應；伊在104年4月6日經警緝獲後，警察對伊採尿，只有呈嗎啡反應，沒有安非他命反應，這樣是一罪兩判云云（見偵卷第27頁，本院卷第33頁正面、46頁正面）。經查：
㈠被告於104年4月6日23時許，在臺北市○○區○○○路與
南京西路口，因另案通緝經警緝獲，嗣於104年4月8日0時30分許，經新竹看守所人員採尿後，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有臺灣新竹看守所收容人尿液採集作業確認書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年4月23日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（見偵卷第2頁）。參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力；兼以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolati
onIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5天。」。此復經衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。堪認被告確有於104年4月8日0時30分回溯120小時起至104年4月6日23時止之某時許（即不含為警查獲後至採尿前為警拘束之時間），在臺灣地區不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛。故就起訴書所載被告施用毒品時間為採尿前回溯96小時部分，更正如上。
㈡被告雖以前詞置辯。然被告於上開時地經警緝獲後，經臺北
市政府警察局大同分局對被告採尿，並委託臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，委驗項目僅勾選鴉片類，而臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於該次檢驗時，亦僅就鴉片類進行檢驗等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月16日濫用藥物檢驗報告、105年1月18日臺生技藥字第1050
023號函各1紙在卷可參（見偵卷第34、36頁）。故該次既未就安非他命類進行檢驗，被告以該次檢驗報告主張其未施用第二級毒品云云，尚無足採。又被告於104年4月8日所採尿液檢出之甲基安非他命濃度，高達7045ng/ml，有上開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月23日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見偵卷第2頁反面），其數值遠逾衛生福利部規定閾值（甲基安非他命：500ng/ml），倘被告係因施用內含有甲基安非他命殘渣之海洛因所致，衡情至多僅有低劑量之毒品反應，當不致有上開高數值之檢驗結果。故被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。被告雖聲請就其於104年4月6日經警所採集之尿液重新檢驗（見本院卷第58頁反面），惟本院業已認定被告確有施用第二級毒品之犯行，上開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年4月23日出具之濫用藥物檢驗報告結果亦同此認定，是該等部分事證已明，爰依上開規定，駁回此部分調查證據之聲請，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告本案施用第二級毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，以89年度少調字第360號為不付審理裁定確定；又因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院少年法庭以89年度少調字第493號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於90年11月2日戒治期滿且保護管束未經撤銷而執行完畢；因施用毒品案件，經本院少年法庭以90年度少調字第447號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於91年5月27日裁定停止戒治交付保護管束，並於91年11月22日期滿未經撤銷而執行完畢，又於前開強制戒治執行完畢後5年內因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第188號判決判處有期徒刑8月確定。被告本案施用第二級毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於前次強制戒治釋放後未滿5年，已曾另犯施用毒品罪經法院判決確定，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，其本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於100年間，因搶奪等案件，分別經本院以100年度訴字第271號、100年度訴字第445號判決判處有期徒刑1年4月、7月及9月確定，再經本院以101年度聲字第474號裁定定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於102年6月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告不思尋求正當之身心發展，前因施用毒品之行為
而受觀察、勒戒及強制戒治之處遇，且經法院判刑確定，猶未能杜絕毒品之誘惑，再次施用第二級毒品，足見其自制力薄弱，漠視法令禁制與刑罰處遇，又其施用毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，且於犯後否認犯行，態度難謂良好，兼衡酌其於本院審理中自 陳無業 、智識程度國中畢業、母親身體狀況不好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第四庭法官郭世顏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江秋靜中華民國105年4月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。