裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國108年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第134號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳昭賢選任辯護人余西鈞律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第29666號），本院判決如下：
主文吳昭賢犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑陸月；扣案附表一所示之物沒收。又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；扣案附表三編號2所示之物沒收銷燬；扣案附表二、附表三編號3所示之物沒收。
事實
一、吳昭賢明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第
3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，竟分別為下列犯行：
㈠吳昭賢基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品
大麻種子進口之犯意，於民國107年4、5月間，以附表一所示之行動電話連接網際網路，連結至國外「隱身種子」網站，以價值約當新臺幣4千元之比特幣，訂購20顆大麻種子，並以其位於新北市○○區○○街○號6樓之13居所為收件地址，該國外「隱身種子」網站即利用不知情之郵遞運送人員，自國外寄送20顆大麻種子至吳昭賢前開居所，以此將20顆大麻種子私運進口輸入我國境內。
㈡吳昭賢收受20顆大麻種子後，另基於製造第二級毒品大麻之
犯意，於107年5月間起，透過網路習得栽種製造大麻之相關知識，以其前開居所作為栽種大麻之場所，使用附表二所示之器具與設備，將大麻種子播種至裝有培養土之花盆中使其發芽後，定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具照射，俟大麻成株開花，以此接續栽種大麻，再以人工方式，以剪刀裁剪成株成花之大麻花、大麻葉，倒掛在衣架自然陰乾成大麻製品，而製造完成附表三編號2所示可供施用含有大麻成分之乾燥大麻花。嗣於107年8月30日13時20分許，經警至吳昭賢前開居所執行搜索，扣得附表一所示之行動電話、附表二所示供栽種製造大麻所用之器具與設備及附表三所示之大麻種子、乾燥大麻花、大麻植株，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決下列認定犯罪事實所引之傳聞證據，業經檢察官、被告吳昭賢及辯護人於本院審理中明示同意作為證據（見本院卷第79頁、第109頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，核無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘非供述證據，查無公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見107年度偵字第29666號卷【下稱107偵29666卷】第15頁至第25頁、第89頁至第94頁、本院107年度聲羈字第362號卷第16頁至第18頁、本院卷第77頁至第78頁、第112頁、第113頁），並有隱身種子網站網頁及被告購買比特幣、匯款等資料、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片、被告手機內大麻圖片及大麻種植知識翻拍照片、現場勘察初步報告暨所附證物清單、現場勘察照片、現場勘察報告暨所附刑案現場圖、現場勘察照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局10
7年9月18日新北警鑑字第1071808013號鑑驗書附卷可稽（見107年度他字第5515號卷第9頁至第11頁、第25頁、107偵29666卷第27頁、第33頁至第39頁、第47頁至第70頁、第
151頁至第198頁）。又扣案附表三編號1所示之大麻種子16顆（驗前淨重0.2461公克，因鑑驗用罄0.2461公克無餘），經鑑定結果，檢出大麻成分內含四氫大麻酚及大麻酚等節，有臺北榮民總醫院107年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見本院卷第71頁）；另扣案附表三編號2、3所示之乾燥大麻花2片（驗前淨重2.53公克，因鑑驗用罄0.01公克，驗餘淨重2.52公克）、大麻植株3株，經鑑定結果，均含大麻成分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月29日調科壹字第10000000000號鑑定書存卷可按（見107偵29666卷第123頁）。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒
品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新 及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種子，是大麻種子固非毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有之。又毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。而懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均無「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然排除「逾公告數額」之認定，是依懲治走私條例第2條第1項所定，僅須合乎「私運管制物品進口」之要件即為已足。是核被告事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品
大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。查被告事實欄一㈡除進行栽種大麻外，尚待大麻生長成株成花後，以剪刀將大麻花、大麻葉剪下，倒掛在衣架陰乾，而該乾燥大麻花製品經鑑定結果，含有大麻成分，且已達可供施用之程度，自屬製造大麻既遂。是核被告事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告意圖製造而栽種大麻之階段行為及製造後持有大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡間接正犯：
被告利用不知情之郵遞運送人員，遂行事實欄一㈠意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口等犯行，為間接正犯。
㈢罪數：
⒈被告事實欄一㈠以一行為同時觸犯意圖供栽種之用而運輸大
麻種子罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
⒉被告事實欄一㈡接續栽種製造大麻之行為，係基於同一犯意
，於密接之時間、在同一地點先後實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。
⒊被告所犯之私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，二者
行為態樣互異，各犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在內，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕：
被告於偵查及審判中均自白事實欄一㈡之製造第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤刑法第59條適用之說明：
被告事實欄一㈡無視國家杜絕毒品危害之禁令，製造第二級毒品，固應非難，惟考量其係在自己居所播種栽種，繼以手工剪裁、乾燥製成，栽種製造規模尚屬輕微，栽種大麻植株及製成大麻製品之數量尚寡，栽種製造大麻之期間非長，又自陳係為供己施用而栽種製造大麻，復無證據足證其係意圖栽種製造大麻販售牟利，其主觀惡性及客觀犯罪情節顯與長期大規模製造大麻對外牟利之行為有別，對社會秩序與國民健康所造成之危害較屬有限，倘科以法定最低度刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與真正長期大規模製造毒品之惡行區別，是本院依其客觀犯行與主觀惡性二者綜合考量，認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，確有情輕法重之失衡情狀，而依其犯罪之情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定，就其事實欄一㈡部分酌減其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為供己施用，竟私運管制物品大麻種子進口，進而栽種製造大麻，應予非難，兼衡其前無犯罪紀錄之素行、智識程度、家庭經濟狀況、罹有疾病之身心狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度、私運大麻種子進口之數量、栽種製造大麻之數量與期間，及尚無事證足認其製成之大麻已流入世面等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另本件二罪之宣告刑已逾2年有期徒刑，不符緩刑要件，無從宣告緩刑，辯護人請求宣告緩刑，自非有據。
四、沒收：㈠扣案附表一所示之物，為供被告訂購、運輸大麻種子所用之
物，此據被告供明無訛（見本院卷第77頁、第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告事實欄一㈠主文項下宣告沒收。
㈡扣案附表三編號2所示之乾燥大麻花2片，為被告製造大麻
所查獲之第二級毒品，業經鑑定屬實，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在事實欄一㈡主文項下宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
㈢按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決參照）。扣案附表三編號3所示之大麻植株3株，乃係警方到場搜索時，被告才當場剪斷之情，此經被告供 陳明 確（見107偵29666號卷第17頁至第18頁），顯未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖含有大麻成分，然非第二級毒品，而僅屬供製造大麻所用之原料，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告事實欄一㈡主文項下宣告沒收。
㈣扣案附表二所示之物，為供被告栽種製造大麻所用之物，此
經被告供承無誤（見本院卷第78頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告事實欄一㈡主文項下宣告沒收。
㈤扣案附表三編號1所示之大麻種子16顆，均經鑑驗用罄而已
滅失，自無從宣告沒收。另其餘扣案物品，經核與本件並無直接關聯，亦經被告陳明在卷（見本院卷第78頁），自無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行公訴。
中華民國108年6月14日
刑事第十七庭審判長法官連雅婷
法官吳智勝法官陳佳君┌────────────────────────┐│附表一│├─┬──────────────────────┤│編│扣案物品名稱及數量││號││├─┼──────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）│└─┴──────────────────────┘┌────────────────────────┐│附表二：栽種製造大麻所用之器具與設備│├─┬──────────┬───────────┤│編│扣案物品名稱及數量│備註││號│││├─┼──────────┼───────────┤│1│培養土1包│證物編號1│├─┼──────────┼───────────┤│2│LED燈具1個│證物編號2│├─┼──────────┼───────────┤│3│花盆（含土壤）3個│證物編號3│├─┼──────────┼───────────┤│4│肥料、珍珠石、鏟子等│證物編號4│││培植工具1箱││├─┼──────────┼───────────┤│5│量杯1個│證物編號9│├─┼──────────┼───────────┤│6│定時電源線1個│證物編號10│├─┼──────────┼───────────┤│7│衣架1個│證物編號20│├─┼──────────┼───────────┤│8│抽風設備1個│證物編號22│├─┼──────────┼───────────┤│9│剪刀1支│證物編號23│├─┼──────────┼───────────┤│10│灑水器1個│證物編號24│└─┴──────────┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表三：大麻種子、大麻植株及大麻製品│├─┬─────────┬───────┬──────────┤│編│扣案物品名稱及數量│應沒收數量/單│備註││號│/單位│位││├─┼─────────┼───────┼──────────┤│1│大麻種子16顆（驗前│均經鑑驗用磬無│證物編號11；檢出大麻│││淨重0.2461公克，因│餘│成分內含四氫大麻酚及│││鑑驗用罄0.2461公克││大麻酚（本院卷第71頁│││，驗餘0公克）││臺北榮民總醫院107年│││││11月20日北榮毒鑑字第│││││C0000000號毒品成分鑑│││││定書）│├─┼─────────┼───────┼──────────┤│2│乾燥大麻花2片（驗│2.52公克│證物編號7；含大麻成│││前淨重2.53公克，因││分（107偵29666卷第│││鑑驗用罄0.01公克，││123頁法務部調查局濫│││驗餘淨重2.52公克）││用藥物實驗室107年10│││││月29日調科壹字第1072│││││0000000號鑑定書）│├─┼─────────┼───────┼──────────┤│3│大麻植株3株│3株│證物編號8；均含大麻│││││成分（107偵29666卷│││││第123頁法務部調查局│││││濫用藥物實驗室107年│││││10月29日調科壹字第10│││││000000000號鑑定書）│└─┴─────────┴───────┴──────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官施家郁中華民國108年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。