裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第989號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第989號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林振崑選任辯護人曾慶雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第6399號），本院判決如下：
主文林振崑無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林振崑與案外人 林原模 （檢察官另案偵辦）明知海洛因屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，因 郭沅昌 （經檢察官另案聲請觀察勒戒後，為不起訴處分）打電話予林原模要求購買毒品，恰林振崑所有之海洛因置於林原模處，林原模遂經得林振崑之同意，由林原模出售海洛因新臺幣（以下同）5000元予郭沅昌，林原模遂於民國99年6月23日9時39分許，以其持用之手機門號0000000000與郭沅昌持用之手機門號0000000000號聯絡，並於同日通話後某時許，在屏東縣新園鄉內庄之某處，將海洛因交付與郭沅昌，並將所得之款項交付與林振崑，因認被告林振崑涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告林振崑涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人林原模、郭沅昌、 劉艾棋 分別於警詢、偵訊之證述、0000000000號手機門號之通訊監察譯文等，為其論據。
三、證據能力之判斷：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。本件證人郭沅昌於警詢中之陳述與其在本院審理中之證述相符，其於警詢中之證述依上開規定即無證據能力。
㈡、被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，司法刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查，證人林原模於本院審理中經合法傳喚及拘提，均傳喚不到，有本院送達證書及拘提報告書各一份附審卷可按，證人林原模於警詢中陳述關於其如何與證人郭沅昌以行動電話連繫、通話之內容、郭沅昌如何向其購買第二級毒品甲基安非他命部分，較近於案發時間，且無其他證據足認有何誘導或非出於自由意志而為陳述之情形，復有通訊監察譯文在卷可證，堪認具有可信之特別情況，且為證明被告林振崑本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力。
㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人郭沅昌、林原模於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，被告等二人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及其辯護人復未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，郭沅昌、林原模於檢察官偵查中之證述即有證據能力。
㈣、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時除對於郭沅昌、林原模、劉艾棋於審判外之陳述主張無證據能力外，對於本案其餘證據之證據能力均無意見，本院審酌上開證據與本案犯罪事實之存否具有關連性，又無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判例意旨參照）。
五、訊據被告林振崑堅決否認有何與林原模共同販賣第一級毒品海洛因予郭沅昌之犯罪事實，辯稱：我沒有販賣毒品等語。經查：
㈠、證人郭沅昌於99年6月23日上午9時39分許，以其持用之手機門號0000000000號與證人林原模所持用之手機門號0000000000號聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，並於同日通話後某時許，在屏東縣新園鄉內庄之某處，林原模將第二級毒品甲基安非他命交付與郭沅昌之事實，業據證人郭沅昌於本院審理中結證：那次是拿「糖仔」沒有錯，但是那五張是我之前跟林原模拿海洛因欠他的五千元，這天是拿安非他命沒錯，那次碰面沒有拿海洛因，我欠林原模五千元，先拿兩千給他，跟林原模拿安非他命，有時候是我跟他要的，所以沒有給他錢，這次沒有講到錢的事，所以應該算是我跟他要的，至於我當天給他的兩千元是還之前跟林原模買海洛因所欠下的五千元，當天先交給林原模兩千元，另外三千元是之後我在路上遇到林振崑我才拿給他請他轉交給林原模的，那是在幾天之後了。在99年6月23日上午9時39分和林原模的通話內容是要向林原模買安非他命，當天是向林原模購買兩千元的安非他命，這件事情，被告林振崑不知道，我沒有拜託林原模從林振崑的手上取得海洛因或是安非他命，我在警詢時證述99年6月23日的交易有完成，那次購買的安非他命是兩千元，所述實在等語（本院卷第59-61頁）。郭沅昌於檢察官偵訊中亦結證：（提示99年6月23日上午9時39分通訊監察譯文）這次是要買安非他命，「五張」是五千元的意思，「黑人」是指林原模，這次是在模仔家附近的堤防交易完成等語明確（99年度他字第725號卷第126頁）。參以證人林原模於警詢中亦證稱：郭沅昌供稱於99年6月23日上午9時39分撥打我持用0000000000號電話向我購買毒品安非他命2千元是實在，在我家附近堤防交易，毒品是 余慶龍 提供，販賣後所賺的金錢是由余慶龍拿去等語（99年他字第725號卷第157頁）。又郭沅昌與林原模上開通話內容係：
B（郭沅昌）： 昆仔 有拿錢給他有收到嗎?A（林原模）：有。
B：還有在動嗎?不然出來一下。
A：什麼樣的阿。
B：女的阿。
A：要怎樣的。
B：跟上次一樣的。
A：5張這樣的。
B：嘿樣5張可能我會差你幾張。
A：好。
B：喂要拿糖喔。
A：好。有99年6月23日上午9時39分之通訊監察譯文一份在卷可按（99年他字第725號卷第123頁）。郭沅昌與林原模於通話中提到「女的」，係第一級毒品海洛因，「糖」指第二級毒品甲基安非他命，業據郭沅昌於本院審理中結證明確，依上開通話內容，其二人通話中固有提及「女的」（即海洛因），惟最後郭沅昌卻表示「要拿糖喔」（即甲基安非他命），其二人最後確定要買賣之毒品係甲基安非他命而非海洛因應堪認定。
㈡、證人林原模於偵訊中固結證：（提示99年6月23日上午9時
39分通訊監察譯文）這是林振崑的部分，那是他拿錢給我，要我去拿東西，他是金主，他給我一萬六元到一萬七元左右，我就去向 宋佳源 拿海洛因，拿回來，林振崑要我分裝好，就將東西交給林振崑，剛好郭沅昌打電話給我，說他要東西，我說東西不是我的，他說他跟林振崑很熟，所以他打電話問林振崑，後來林振崑跟我說沒有關係，所以我就拿五千元的海洛因給郭沅昌，郭沅昌才拿二千元給我，後來郭沅昌拿錢還林振崑，交易時間約十點，地點在內庄等語（99年度他字第725號卷第169頁）。惟林原模於99年5月5日警詢時已明確證稱：該次是郭沅昌向伊購買2千元之安非他命等語。又依上開郭沅昌與林原模之通訊監察譯文，固有提到「女的」（即海洛因）跟上次一樣，如果五千元可能會欠幾千元，惟通話至最後，郭沅昌則是說要「拿糖喔」（指甲基安非他命）， 堪認渠 等二人該次通話係聯絡購買甲基安非他命，而非海洛因。又該次通話，郭沅昌固有向林原模提及拿錢給被告林振崑是否有收到等語，除此之外，並未提到毒品之來源是林振崑所有，亦未提及毒品與林振崑有關之事宜，自上開通訊監察譯文觀之，99年6月23日上午9時39分之通話僅係郭沅昌單純向林原模購買甲基安非他命，並無如林原模於偵訊中所證述：伊向郭沅昌表示東西不是伊所有，係林振崑的，郭沅昌打電話向林振崑詢問後，林振崑向林原模表示賣給沒有關係等情形，是林原模於偵訊中之證述，既無其他證據足資佐證，且與上開通訊監察譯文不符，顯不足以證明郭沅昌於99年6月23日上午9時39分聯絡買賣毒品事宜，與被告林振崑有關。
㈢、綜上所述，檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，僅能證明證人郭沅昌於99年6月23日上午9時39分許之通話係郭沅昌向林原模購買甲基安非他命，而無從證明郭沅昌與林原模該次交易毒品係海洛因，亦無從證明林原模出售被告林振崑所寄放之海洛因予郭沅昌之事實，無法說服本院以形成被告林振崑有販賣該次第一級毒品海洛因之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告林振崑有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告林振崑犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官陳茂亭法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月26日
書記官鍾思賢