臺灣高等法院92年度上訴字第2970號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2970號刑事判決

裁判日期：民國92年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二九七０號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一０六五號，中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四三四號、第一一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺北地方法院於九十一年一月十四日以九十一年度毒聲字第六四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十一日以九十年度毒偵字第二三八九號不起訴處分確定。仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十一年九月二十五日二十時三十分許前二十三時三十分內某時點，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號，施用第一級毒品海洛因；及於九十一年九月二十五日二十時三十分許前九十三時三十分內某時點，施用第二級毒品安非他命。嗣於九十一年九月二十五日二十時三十分許，經警持搜索票前往甲○○上開住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重一‧一七公克，包裝重○‧二六公克，純質淨重○‧五六公克）。又於九十二年三月二十一日十八時許前二十六小時內某時點，再次施用第一級毒品海洛因。因甲○○於九十二年三月二十一日十八時許，已屬依法列管之毒品人口，經警採集甲○○尿液檢體送驗，呈鴉片類藥物陽性反應，始查獲上情。甲○○經臺灣臺北地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度毒聲字第七一一號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，再經該院於九十二年六月二十五日以九十二年度毒聲字第一一八四號裁定令入戒治處所，施以強制戒治。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、文山第一分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審改以通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理中均坦承有施用第一級毒品犯行，然矢口否認有施用第二級毒品犯行。惟被告於九十一年九月二十五日晚上八時三十分，為警搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包後，於同日晚上十一時許，採集被告尿液檢體送請臺北市立療養院以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，雖認定僅呈安非他命類陽性反應，然經再送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）、氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）進行初步及確認檢驗，則確認被告之尿液檢體同時呈安非他命類藥物（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類藥物（嗎啡、可待因）之陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一份及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心出具之濫用藥物檢驗報告二份、法務部調查局鑑定通知書、臺北市政府警察局大安分局煙毒麻藥案件尿液委驗單在卷為憑，復有海洛因一包扣案可證。而以「氣相層析質譜儀」之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○三九號函釋在案。則被告之尿液檢體經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀分析法複驗結果，既同時呈安非他命類藥物及鴉片類藥物之陽性反應，顯已排除因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告於採尿前確均曾施用第一級毒品海洛因（或嗎啡）及第二級毒品安非他命。又海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，因此僅憑尿液中呈煙毒反應，並無法確實推定吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時；而尿液中呈安非他命陽性反應者，推算吸食時間距採集時間，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋在案。足見被告應於九十一年九月二十五日晚上十一時許、九十二年三月二十一日十八時許採尿前之二十六小時內某時點，有施用第一級毒品海洛因；及於九十一年九月二十五日晚上十一時許採尿前之九十六小時內某時點，亦有施用第二級毒品安非他命之犯行。被告辯稱未施用第二級毒品安非他命，委無可採。
二、被告前因施用第一級毒品海洛因，經原審法院於九十一年一月十四日以九十一年度毒聲字第六四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十一日以九十年度毒偵字第二三八九號不起訴處分確定，有原審九十一年度毒聲字第六四號刑事裁定影本及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，復經原審於九十二年四月十一日以九十二年度毒聲字第七一一號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，再經原審於九十二年六月二十五日以九十二年度毒聲字第一一八四號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，有本院被告全國前案紀錄表一份及原審九十一年度毒聲字第六四號裁定書、九十二年度毒聲字第七一一號裁定書、九十二年度毒聲字第一一八四號裁定書（均影本）在卷可憑。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品犯行，雖時間相距近半年之久，然因犯罪構成要件相同，且依施用毒品之犯罪性質，本有自始即決意多次施用，自係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。所犯二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，同時審酌被告曾有施用毒品犯行，經送觀察勒戒後，仍再犯本案，情節非輕，及參酌被告犯罪動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑八月；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，並定應執行刑為有期徒刑一年。另扣案被告所有之第一級毒品海洛因（淨重一點一七公克）屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認有施用第二級毒品犯行，並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國九十二年九月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。