臺灣臺北地方法院105年度審簡上字第162號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審簡上字第162號刑事判決

裁判日期：民國105年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審簡上字第162號上訴人即被告 陳世卿 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第1319號中華民國105年7月22日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3912號、105年度偵字第11786號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世卿持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（驗餘總淨重柒捌點壹柒捌貳公克）均沒收銷燬；扣案盛裝前開毒品之包裝袋玖只及吸食器壹組均沒收。
事實ㄧ、陳世卿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級
毒品，不得非法持有、施用，其為供己施用，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年10月11日凌晨2時許，在新北市○○區○○路1段
283巷內之某水果批發市場，以新臺幣（下同）25,000元之價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 小高 」之成年男子（下稱「小高」），購入總純質淨重20公克以上之甲基安非他命（外觀呈白色結晶）9袋而持有之，並於翌（12）日凌晨
0時許，在其位於新北市○○區○○街○○○巷○號6樓住處，從中取若干甲基安非他命置放於吸食器內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣於同 （12）日晚間9時許，在新北市○○區○○路0段00號旁，因行跡可疑，經員警查詢其有毒品前科而上前盤問，其在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺上情前即主動交出前開施用剩餘之甲基安非他命9包（鑑驗總淨重78.3580公克，鑑驗總純質淨重
78.2796公克；驗餘總淨重78.1782公克）及供其施用甲基安非他命之吸食器1組予員警扣案，並向員警自首持有且施用前開毒品之情，其並同意員警採尿送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命反應，而知悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告陳世卿對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件的限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品的行為，始能認其前所實施的觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯的規定，重行觀察、勒戒等程序。如5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品的時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」的情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期的存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治的必要，應得逕行追訴處罰。查被告前因①初犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第636號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年4月25日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第396號不起訴處分確定，②於前揭觀察、勒戒執行完畢後之5年內，又因二犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1288號裁定送觀察、勒戒，之後經臺灣臺北看守所出具被告無繼續施用毒品傾向之情，於90年7月6日提訊未回出所，並經同上署檢察官以90年度毒偵字第1624號不起訴處分確定，③又因三犯施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第
520號裁定施以強制戒治，嗣因法律修正（指前揭條例於93年1月9日施行）報結，而於93年1月9日釋放出所，並經本院以92年度易字第1017號判決判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告本次施用毒品犯行距前揭初次觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖已超過5年，仍不屬於該條例第20條第3項所定「5年後再犯」的情形，參照前述說明所示，仍應予追訴處罰，附此說明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告先後於警詢、檢察事務官偵詢、檢察官訊問及本院審理中均坦承不諱（參見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3912號卷《下稱毒偵卷》第4頁至第6頁反面、第39頁至第41頁、本院105年度審簡上字第162號卷《下稱本院卷》第36頁至第37頁反面）；且員警在104年10月12日晚間10時16分經被告同意採集尿液檢體（編號G0000000）經送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月22日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表、勘察採證同意書及被移送者姓名及代碼對照表在卷可佐（毒偵卷第62頁至第63頁、第19頁至第20頁）。又扣案白色結晶9包（實稱總毛重82.2660公克《含9袋9標籤》，鑑驗總淨重78.3580公克，取樣0.1798公克化驗用罄，驗餘總淨重78.178
2公克，純度99.9%，鑑驗總純質淨重78.2796公克）經檢驗結果，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之情，有該扣案物之採證照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年2月19日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（參見毒偵卷第27頁至第33頁、第85至第86頁），且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及本院公務電話紀錄在卷可稽（見毒偵查卷第7至11頁、本院卷第19頁），並有前開甲基安非他命9包及吸食器1組扣案可佐。綜上，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。又按刑法學上所謂高度行為吸收低度行為，乃是基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正毒品危害防制條例時，既將同屬持有毒品行為的處罰依數量多寡而分別定其刑罰範圍，顯見立法者有意以持有毒品數量的多寡，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修訂持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。故當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品者，其不法內涵較高、法定刑也隨之顯著提升，縱令行為人是為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為的既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品的行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕度行為當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果足資參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設。且該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。是以，犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自行向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。查依被告於警詢中供稱：我停好車後警方也將車子停在我後方，我下車後警方即靠前出示證件向我盤問，於盤問過程中，我因心虛有跟警方承認身上有攜帶毒品並主動將毒品交出等語；復經查獲被告之警員 葉大瑋 回覆本件查獲經過為：查獲當時並未特別鎖定被告，只是覺得怪就跟上去並查詢車主（即被告）身分發現有毒品前科，所以請被告下車，問有無違法情形，被告就主動拿出毒品並供出其有施用毒品乙節，有本院公務電話紀錄在卷可參（參見本院卷第19頁），足認被告係因形跡可疑，而為員警以其有毒品前科進而上前盤問其有無違法情形時，在員警未發覺其本件持有並施用毒品犯行之前，即主動交付其所持有之甲基安非他命9包及吸食器1組予員警扣案，並同意採集尿液送驗，且在尚無驗檢驗結果前，即自行供承施用第二級毒品甲基安他命之事實（參見毒偵卷第5頁正反面、本院卷第37頁正反面、第19頁），是被告就本案犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用該種毒品之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893號判例意旨參照）。經查本件被告經員警扣案之甲基安非他命數量係9包（袋），原判決事實及理由欄二之第4行所載甲基安非他命數量亦係「9包」，惟其主文欄第3行卻載「拾玖包」，其主文顯與事實及理由之記載相違，係屬主文錯誤，尚無從更正，其判決當然違背法令。又本件被告係在自己的犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出持有本件查獲的毒品及有施用毒品犯行，而有刑法第62條前段自首規定之適用，依法得減輕其刑等情，業經本院認定如前，原審對此漏未審酌，容有未洽。另被告本件施用毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，已如前述，自無毒品危害防制條例第10條第2項與刑法第55條前段規定之適用，原審判決論罪法條引用「毒品危害防制條例第10條第2項」、「刑法第55條前段」，亦顯有法條誤用之違誤，是原判決既有上開可議之處，屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告曾因施用毒品經2次觀察、勒戒及1次強制戒治及經本院判處罪刑，已如前揭所載，然被告不能完全戒除毒癮，猶再次為供己施用而購入純質淨重20公克以上之毒品並施用之，漠視法令禁制而犯本罪，誠屬不該，且持有毒品之數量非微，倘流入市面，將危害社會治安及國民健康甚鉅；惟念其犯後坦認犯行之態度尚可，並慮及其持有大量毒品係為供己施用，並及時為員警查獲，未造成其他毒害之蔓延，對於他人尚未造成危害；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、國中畢業之教育智識程度、從事水果行工作、勉持之家庭經濟生活狀況（參見毒偵卷第4頁、第5頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105年
6月22日修正公布，於105年7月1日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，本條其餘文字未予更動，從而查獲之第一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而非專供施用第一、二級毒品之器具，則透過修正後刑法第11條前段規定，回歸前開修正後之刑法第38條第2項規定宣告沒收，先予敘明。查被告經警查獲扣案之白色結晶9包，經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之情，已如前述，是扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（驗後總淨重78.1
782公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至於取樣鑑驗部分，因已化驗用罄，失違禁物性質，無庸再為宣告沒收銷燬之；而盛裝前開毒品之包裝袋9只，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與毒品析離，且係用於包裝上開毒品，防其裸露、潮濕並便於持有、攜帶，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供述在卷（參見本院卷第36頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收；扣案吸食器1組雖未經送驗而無從認定尚有毒品殘留，且依通常觀念亦非屬「專攻」施用毒品之器具，然為被告所有，供其犯本案之用等情，已據被告 陳明 在卷（參見本院卷第36頁反面，毒偵卷第5頁反面至第6頁、第41頁反面），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第二十庭審判長法官彭康凡
法官吳元曜法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳育君中華民國105年10月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。