裁判字號：最高法院110年台上字第6106號刑事判決
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第6106號上訴人 鍾正兆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月5日第二審判決（109年度上訴字第2393號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第38
14、6755號，107年度毒偵字第1155號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾正兆有①如原判決犯罪事實欄及其附表編號1、3、4所載販賣第二級毒品甲基安非他命共3次，及②如其附表編號2所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而維持第一審關於前述①部分論上訴人以販賣第二級毒品計
3罪（均累犯），及就前述②部分依想像競合犯之例，從一重論其以販賣第一級毒品1罪（累犯），每罪經裁量結果，均認應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品僅就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重），另販賣第一級毒品部分則適用刑法第59條規定酌減其刑以後，分別量處如原判決附表所示之有期徒刑7年4月（編號1）、7年4月（編號3）、7年4月（編號4）及15年10月（編號2），暨為相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於上述
4罪部分之上訴，已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：本件指證向上訴人購買毒品之證人 呂紹銘 於第一審經傳喚未到，另證人 胡仁雄 於第一審則改稱並未向上訴人購買毒品，其於警詢時係因受警方脅迫、利誘始為不利於上訴人之指述等語。另證人 陳宇凡 及 羅志平 亦未經原審傳喚到庭對質詰問，復無其他補強證據，原判決逕以其等於偵查中或第一審所為不實之陳述，作為不利於上訴人之認定依據，於法未合云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決援引證人呂紹銘、陳宇凡、胡仁雄及羅志平等人分別指述向上訴人購買毒品之證詞，核與如其附表編號1至4所示之通訊監察譯文內容相符，上訴人亦坦承有於上述證人所指證之時、地交付毒品予各該證人之事實及卷內其他相關證據，資以認定上訴人確有本件被訴販賣毒品予前述呂紹銘等人之犯行明確，並非專以呂紹銘等人之指述作為認定之唯一依據。對於上訴人否認上開販毒犯行，辯稱：伊係與陳宇凡合資購買毒品，且未販賣毒品予呂紹銘、胡仁雄及羅志平云云；及胡仁雄嗣後於第一審翻異前詞，改稱並未向上訴人購買毒品，而是交付購買化粧品之尾款云云，究竟如何不足以採信或不足以採為上訴人有利之認定，已分別於理由內詳加論敘說明，核其論斷，並無如上訴人上訴意旨所指摘之違反證據法則或理由不備之違誤。另查，上訴人於原審經選任辯護人到場，對於呂紹銘於警詢及偵查中經具結以後所為之陳述，均同意有證據能力；雖聲請再次傳喚呂紹銘到場調查，但同時表示捨棄傳喚陳宇凡、胡仁雄及羅志平等人之聲請（見原審卷第179、181頁）。原審乃依上訴人之聲請，囑郵務機構依呂紹銘設籍之地址二度送達證人傳票，均因查無該地址而遭退回；上訴人及其選任辯護人亦未再查報呂紹銘所在地址以供傳喚（見原審卷第201至
203頁、第215至221頁）。原審因本件事證已臻明確，且呂紹銘因所在不明而無法傳喚，其餘陳宇凡、胡仁雄及羅志平等人則因上訴人及其選任辯護人捨棄傳喚，因而未再予調查，難謂有故意剝奪上訴人對證人詰問權而影響其訴訟防禦權之情形，尚無違法可指。上訴人上訴意旨指摘原審未依法傳喚呂紹銘到場供其對質詰問云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴意旨所云，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月23日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官周盈文法官蔡憲德法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月28日