裁判字號：臺灣高等法院106年軍侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度軍侵上訴字第7號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告文博選任辯護人陳育廷律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度軍侵訴字第1號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○於民國102年7月16日起至104年11月16日止，任職於陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部六二二群砲一營（下稱六二二群砲一營）少校副營長，負責督導後勤業務及該營官兵之選、訓、用、考，對於該營之官兵具有管理及監督之權。另Ａ女（代號Ａ1，姓名年籍詳判決原本附件，下稱Ａ女）自103年10月6日起至六二二群砲一營服役，擔任彈藥兵，負責巡查庫房、檢整彈藥之業務。而甲○為Ａ女之長官，因公務對Ａ女有管理、監督之權，詎甲○於下列時間，與Ａ女至彈藥庫實施彈藥檢整之機會，利用職務上長官部屬權勢關係，基於猥褻犯意，分別為下列之行為：
㈠甲○於104年11月2日上午駕駛車牌號碼0000-00號自小客車
接載Ａ女至新竹關西湳湖彈藥庫（下稱湳湖彈藥庫）進行彈藥檢整，至中午12時許用餐時暫停檢整，二人一起坐進上開自小客車用餐，用餐完畢後甲○將車開出營區，於中午12時25分許車行至距離湳湖彈藥庫約2公里外道路旁停放後，動手解開坐在該自小客車右前座之Ａ女上衣扣子，將手伸入Ａ女胸罩內，撫摸Ａ女兩邊胸部，前後約5分鐘，再將Ａ女腰帶、褲子鈕釦解開，將左手伸入Ａ女內褲內，以前後移動方式，撫摸Ａ女下體得逞，並在撫摸Ａ女胸部、下體時，親吻Ａ女之左臉頰數次，以此方式滿足或刺激性慾。Ａ女則因畏於甲○為副營長之權勢而屈就順從。
㈡甲○於104年11月3日上午駕駛上開自小客車，在雙連坡營區
接載Ａ女至桃園大溪彈藥庫進行彈藥檢整，至中午作業完畢，甲○駕駛上開自小客車載Ａ女回雙連坡營區，返程途中甲○駕車經由桃園市○鎮區○○○○道至環中東路某餐廳前，由Ａ女下車買午餐上車後，甲○再將車開至66快速道下方之環中東路與中豐路口附近路旁停放，二人即在車內用餐，於下午1時許用餐完畢後，甲○動手解開坐在該自小客車右前座之Ａ女上衣扣子，將手伸入Ａ女胸罩內，撫摸Ａ女兩邊胸部，前後約5分鐘，再將Ａ女腰帶、褲子鈕釦解開，將左手伸入Ａ女內褲內，以前後移動方式，撫摸Ａ女下體得逞，且在撫摸A女胸部、下體時，親吻A女之左臉頰數次，以此方式滿足或刺激性慾。Ａ女則因畏於甲○為副營長之權勢而屈就順從。接著甲○開口對Ａ女說：「妳要上來嗎？」Ａ女回答不要，甲○遂停手坐在車上休息，因接到後勤官來電通知，於當日下午2時許，先開車到平鎮龍凌營區指揮部開會，同日下午4時許會議結束後即開車載Ａ女回雙連坡營區，Ａ女騎機車回太平營區執勤。嗣同日晚上Ａ女與同袍學姊Ｂ女（姓名年籍詳判決原本附件）出營區吃宵夜，途中Ａ女提到甲○摸其胸部、下體之事，Ｂ女陪其找輔導長未遇，於104年11月6日Ａ女巡查太平營區彈藥庫時向副連長Ｃ男（姓名年籍詳判決原本附件）反應上情，經副連長Ｃ男向上呈報後，因而查獲上情。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。又按陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：...七、妨害性自主罪章。」經查，被告係於87年11月7日入伍，於104年12月25日退伍）。再者，本件被告涉犯刑法第228條第2項之因公務關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪部分，既屬上開陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，其行為時又屬現役軍人，揆諸上開規定，本件自應依照刑事訴訟法之規定追訴、處罰，本院自有審判權。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告甲○及其辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（本院卷第51至53、108、109頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（本院卷第53至55、109、110頁），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告否認有上揭對於受監督之人利用權勢猥褻之犯行，
辯稱其先後二次對證人即被害人Ａ女為上述撫摸胸部、下體及親吻之時間是在其等休息時間，地點是其二人單獨相處的私密空間，Ａ女沒有說「不要」，也沒有把其手撥開，當時她只是在玩手機，其誤以為有那種空間，無法判斷Ａ女好或不好，其沒有利用權勢或以命令式口吻對Ａ女為上開行為，Ａ女說不要，其就沒有再做等語（本院卷第112、113頁）；辯護人亦辯護主張被告前後2次對Ａ女為撫摸胸部、下體及親吻時均是被告與Ａ女任務完成後，此已據Ａ女證述在卷，被告是否可以利用任務上的監督關係，使Ａ女因畏於權勢而屈就順從，即有疑異；而且，被告雖然是六二二群砲一營副營長，Ａ女是六二二群砲一營彈藥兵，被告對Ａ女並無監督、管理關係，只是同一個單位的長官及下屬，被告對Ａ女無可以使之處於不得不服從的權勢利用關係，實際上是營部連連長乙○○管理Ａ女生活及作業等語（本院卷第58、59、114頁）。
㈡經查，
⑴被告於102年7月16日起至104年11月16日止，任職六二二
群砲一營少校副營長，Ａ女於103年10月6日起至六二二群砲一營服役，擔任彈藥兵，此已據被告、Ａ女 陳明 在卷（偵查卷第4頁反面、5、54頁，甲○；偵查卷第8頁反面、
10、41頁，原審卷第47頁，Ａ女），並有被告之志願役兵籍資料謄本足稽（本院卷第64至70頁）。而在被告所擔任之副營長乙職，係負責單位人員之選、訓、用、考，且督導後勤全般工作，對於單位內之彈藥兵係具有管理及監督之權乙節，亦有陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部106年2月10日 陸六勵智 字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第24、25頁），參以證人Ａ女於原審審理時提及其有時作業之文件需被告簽名等語（原審卷第56頁），被告亦稱其業務內容是協助營長處理相關業務，主要督導後勤業務，負責人事和後勤，即裝備保養、車輛、彈藥保養等，營長不在時其都要管（105年度偵字第3578號卷，下稱偵查卷，第54頁）及Ａ女之業務即屬於其之業務等語（原審卷第58頁），足證Ａ女職務上確實有受被告指揮監督，Ａ女即屬因公務關係受被告監督之人，且呈長官部屬間上下權勢關係，要屬無訛。至被告稱本案發生期間，其與Ａ女分別係在2個營區，固據Ａ女證述在卷（原審卷第56頁反面），然縱被告與Ａ女於本案案發之期間，係分屬2個駐地，亦無礙其二人間具有長官部屬間之上下權勢關係。
⑵被告於104年11月2日上午駕駛3736-FP號自小客車接載Ａ
女至湳湖彈藥庫進行彈藥檢整，午休期間被告與Ａ女坐進上開自用小客車用餐，用餐完畢後被告將車開出湳湖彈○○○區○○○里○○道路旁停放，即動手解開坐在該自小客車右前座之Ａ女上衣扣子，將手伸入Ａ女胸罩內，撫摸Ａ女兩邊胸部，前後約5分鐘，再將Ａ女腰帶、褲子鈕釦解開，將左手伸入Ａ女內褲內，以前後移動方式，撫摸Ａ女下體，並親吻Ａ女之左臉頰數次；及於104年11月3日上午駕駛上開自小客車接載Ａ女前往桃園大溪彈藥庫進行彈藥檢整，至中午作業完畢，被告駕駛上開自小客車載Ａ女回雙連坡營區，途中Ａ女下車買午餐，上車後被告將車開至66快速道下方之環中東路與中豐路口附近路旁停放，二人在車上用餐，用餐完畢，被告又動手解開坐在該自小客車右前座之Ａ女上衣扣子，將手伸入Ａ女胸罩內，撫摸Ａ女兩邊胸部，前後約5分鐘，再將Ａ女腰帶、褲子鈕釦解開，將左手伸入Ａ女內褲內，以前後移動方式，撫摸Ａ女下體，並親吻Ａ女之左臉頰數次等事實，已據被告供承在卷（偵查卷第4頁反面至6、20至21、54至56頁，原審卷第14頁正反面，本院卷第113頁），且據Ａ女證述甚詳（偵查卷第8至9、10頁反面、41至44、46頁，原審卷第47至50頁），核二人所述情節大致相符，是前揭事實，堪以定認。
⑶Ａ女固稱被告於前揭時、地對其撫摸胸、下體及親吻時其
沒有反抗，也沒有開口或出手制止，其在滑手機等語（偵查卷第9頁反面、11、42至44、46頁，原審卷第49頁正反面、51頁），然亦證稱：「因為我當下嚇到了，不知道如何處理」（偵查卷第9頁反面）、「因為副營長突然對我做那些行為，我當時呆住…根本沒想要不要反抗」（偵查卷第11頁）、「（是否同意被告摸你？）沒有…（既然如此，為何不表達你不要？）因為就傻在那邊…他這樣我嚇到，不知道怎麼反抗…（是否會擔心害怕若拒絕被告，會發生事情？）會…就是不知道他會幹嘛，因為他是副營長（偵查卷第43、44頁）、「…（妳當時的想法是什麼？）嚇傻了…（被什麼事嚇到？）就是突然撫摸我…（為何沒有推開，妳覺得被告可以這樣對妳？）當時嚇傻，來不及做出反應…（被告在摸妳的時候你心理有什麼想法？）就是覺得很誇張…（所以當時妳當時為何沒有向當地的連隊長官反應被告的事情？）因為他是副營長，我擔心我說的話會對我不太好，我怕我會被副營長針對…（11月2日及3日在車上發生的被告摸妳的事情，是否都違反妳的意願？是…（既然違反妳的意願，妳卻沒有反抗，是在害怕什麼事嗎？）因為他是副營長所以我怕我反抗的話是不是會被針對。…（妳覺得副營長如果針對妳可以做什麼？）他可以做很多事…（妳害怕他會做什麼事？）比如我有一份文件需要他簽名，他因此而不簽名的話，我的作業就沒有辦法完成，我的文件就沒有辦法繼續…」（原審卷第49頁正反面、51頁反面、53頁反面、56頁）等語，由Ａ女前揭證詞，可知其明確指證被告撫摸其胸部、下體及親吻其臉頰，其感到不舒服，係違反其個人之意願，其當下沒有反抗係因當時嚇傻，復因忌憚被告係副營長身分，並擔心若將此事講出來被告恐會針對其個人等情，是Ａ女雖無當面明示拒絕，惟被告憑藉其公務上少校副營長之身分及監督權所生之權勢，已足令Ａ女迫於其權勢，身心自主意思受有壓力而隱忍屈從，使Ａ女性自主意思決定受一定程度之壓抑至明。
㈢雖然被告否認犯罪，並以前詞置辯。惟查，
⑴六二二群砲一營副營長之職務內容為協助營長推展及管理
事務，負擔管理成敗之次要責任，營長離營時代理營長職務，負責後勤實務工作，並負責單位人員選、訓、直、考，且監督後勤全般工作，對於彈藥兵有管理及監督之責，彈藥兵擔任彈藥庫庫管人員，每日需陪同值勤之值星官及單位副主官實施彈藥清點，負有彈庫管理之責，執行彈藥檢整任務時陪同單位副主管實施清點並督導任務執行狀況各節，此有陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部106年2月10日陸六勵智字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第24、25頁）；而本案發生時被告擔任六二二群砲一營副營長，職階少校，Ａ女為六二二群砲一營彈藥兵，職階為一兵，其二人間職階依序有上兵、下士、中士、上士、士官長、少尉、中尉、上尉，二人駐地不同，Ａ女駐地之直屬長官是上尉連長乙○○等情，已據Ａ女陳述在卷（原審卷第53頁反面、56頁反面至57頁反面，偵查卷第8頁反面），被告為六二二群砲一營副指揮官，對於Ａ女有管理及監督之責，且於104年11月2日、3日上午被告與Ａ女二人先後至湳湖彈藥庫、大溪彈藥庫進行彈藥檢整，Ａ女係經指派陪同被告執行彈藥檢整任務，自應聽從被告指揮，固然於104年11月2日中午彈藥檢整暫停之休息期間，及於104年11月3日中午彈藥檢整結束後返回駐地營區途中，被告先後二次對Ａ女為上述撫摸胸部、下體等行為，惟被告、Ａ女二人之職務、職階仍存在，被告對於Ａ女有管理及監督之權責，被告及辯護人主張被告與Ａ女間公務上之監督關係已經不存在，顯然有誤，並不足採。
⑵被告雖以Ａ女當下未為反抗，且亦未表示不要，其認為僅
係單純男女之間的關係，而與權勢無涉云云置辯，然被告前於陸軍砲兵二一指揮部案件調查洽談時即供稱，其與Ａ女並無在交往，亦無向Ａ女表示想要交往等語（偵查卷第21頁反面），觀諸被告歷次於陸軍砲兵第二一指揮部監察官室、桃園憲兵隊、檢察官訊問及原審準備程序暨審理時所陳各情，可知被告均未曾提及其於本件事發之前，私底下係與Ａ女間有何互動之關係，此亦據Ａ女證述在卷（偵查卷第8頁反面、11頁反面、41、42，原審卷第49頁），可見被告與Ａ女平時私下並無有何互動關係，僅為單純長官及部屬之關係。又胸部及下體均屬女性十分私密之部位，衡情豈會任由他人撫摸、碰觸，此為一般常人當然知曉之理。被告於檢察官訊問時即陳稱，其係陸軍官校67期，於87年11月7日下部隊，於102年7月16日即擔任六二二群砲一營之副營長（偵查卷第54頁），顯然被告具有相當之歷練，豈會不明此理。是被告辯稱其當下認為Ａ女並無不願意云云，與Ａ女與被告先前並不熟識，及被告本件所撫摸之部分，均屬Ａ女極為私密之部位之情節，顯然相悖。另參之被告於陸軍砲兵二一指揮部案件調查洽談時並稱，其於104年11月3日有請Ａ女不要向其他人透露這2天對Ａ女所為之不當行為等語（偵查卷第21頁），倘若被告主觀上確係認為Ａ女係願意讓其撫摸身體，則既於Ａ女亦同意被告對其為前開撫摸之舉止，且本件事涉Ａ女名節極為隱私之情事，衡情Ａ女豈會將前開情事托出，惟被告卻還特意向Ａ女叮囑，請其不要將此事講出，益徵被告亦係明瞭Ａ女實際上並未同意其之撫摸行為。至Ａ女於前開遭被告撫摸之時，雖均在玩手機，對此Ａ女表示因其當下嚇傻了，被告又係副營長，其才沒有抵抗等語（偵查卷第9頁反面、43、44頁，原審卷第49頁正反面、51頁反面、53頁反面），審酌國軍為培養軍中倫理，貫徹軍令，乃要求絕對階級及職務服從，此為眾所周知之事，而被告階級為少校副營長，然Ａ女於案發時，其階級僅為一兵，其等即呈長官部屬間，上下監督與服從之利害關係；再依Ａ女之年籍資料所示，可徵Ａ女係00年00月生，則其於本件事發之時，年紀19歲以上未滿20歲，且於103年7月9日入伍，於103年10月6日至六二二群砲一營擔任彈藥兵之職務，可知本件案發之時，Ａ女僅服役約1年之期間；復證人即Ａ女之同袍學姐Ｂ女於原審審理時尚證稱，就其所知，Ａ女在服役之前，並沒有做過其他的工作等語（原審卷第59頁反面），則以Ａ女年紀甫滿20歲，且先前別無其他之工作經驗，未經相當之社會歷練，而甫入階級制度甚嚴及封閉團體，部隊經驗仍屬生澀，茍遇到位階高於其之長官對其施以騷擾舉動，當下恐慌而不知如何應處，衡與一般部隊經驗法則無違。甚者，被告雖辯稱，其認為其該等舉止，僅係單純男女之間之事，其並非利用權勢云云，然若被告主觀上係認其撫摸Ａ女僅為男女之間之事，被告大可先行詢問、徵求Ａ女之同意抑或確認Ａ女之意願，惟參之被告自始即稱，其並未先行詢問、徵詢Ａ女之同意，則以本件被告係以少校副營長之身分，與當時軍階僅為一兵之Ａ女一同前往彈藥庫進行彈藥檢整之時機，並與Ａ女私下非熟識，復未先行確認、徵詢之情況下，即毫無忌憚而擅自撫摸Ａ女之胸部、下體等如此私密之隱私部位，更於事後要Ａ女不要將此事告知他人等節以觀，在在足徵被告憑藉其公務上少校副營長之身分及監督權所生之權勢，對Ａ女為前述撫摸胸部、下體等行為，Ａ女雖無當面明示拒絕，惟已足令Ａ女迫於其權勢，身心自主意思飽受壓力而隱忍屈從，已使Ａ女性自主意思決定受一定程度之壓抑，堪以認定。是被告以其未以副營長之名義、權勢為之等詞置辯，自屬無稽。
㈣至被告及其辯護人雖又稱，若Ａ女不願讓其撫摸，則Ａ女於
104年11月2日遭其撫摸後，為何未向駐地長官反應，且為何於104年11月3日還要搭乘其所駕駛之車輛前往云云（原審卷第15頁反面、16頁）。然遑論依Ａ女於本件案發時之年齡、社會經驗觀之，其面對軍階高於其數階之被告，對其有前開撫摸之行為而不知如何應處，與常情並無相悖。參之Ｂ女於原審審理時所證，可知係其向Ａ女建議，要將此事告知輔導長乙節（原審卷第59頁反面），與Ａ女於原審審理時證稱，當時Ｂ女聽聞此事後，有說會跟輔導長講之情（原審卷第52頁），大致相符，益見Ａ女確係不知如何處理此事，甚至要向輔導長反應，亦係經由Ｂ女之建議。則Ａ女未在104年11月2日遭被告撫摸其身體後，旋即向上級長官反應，已難認與事理相違。再者，Ａ女於原審審理時證稱104年11月3日其會再次搭被告所駕駛之車輛前往大溪藥庫庫進行彈藥檢整，係因其當時不會開車，且不知道路，復因身著軍服，部隊亦有建議身著軍服者不要搭乘計程車，若其不搭被告所駕駛之車輛，其就沒有辦法前往大溪彈藥庫了等語（原審卷第54頁反面、55頁），被告於原審審理時亦稱，因穿軍服係代表國家，所以雖然沒有明文禁止，但係有口頭宣導盡量不要穿著軍服搭乘計程車等語（原審卷第64頁），可知Ａ女前開陳述係因其認為不與被告共同前去，其即無法前往大溪彈藥庫執行職務之情，並非全然無據。又被告雖另辯以，其於104年11月2日其撫摸Ａ女之後，Ａ女尚邀約其外出遊玩，及於104年11月3日實施彈藥檢整後，Ａ女亦有邀約其前往大溪吃午餐，而其於撫摸Ａ女之際，Ａ女有與其交談云云（原審卷第14頁正反面），然被告該等所辯之情，顯與Ａ女於原審審理時證稱，被告在撫摸其之時，其嚇傻了，而當時其遭被告撫摸時，並沒有與被告交談，且於104年11月2日彈藥檢整後，其也沒有提到要去別的地方等語（原審卷第49頁反面、50頁），全然迥異，是被告前揭所辯，已難遽採。況且，被告此部分供述若真實，Ａ女於遭其撫摸之後，尚主動邀約被告外出，衡情Ａ女就被告撫摸其身體乙事絲毫不以為意，此事又涉其與被告間隱密之事，Ａ女又有何必要向他人告知此事，而不擔心影響其個人之名譽、名節，惟依Ａ女旋於104年11月3日晚上即將此事告知Ｂ女，並一同前往找輔導長，惟未遇見，數日後（104年11月6日下午3時30分許）與副連長Ｃ男一起巡查營區內彈庫時又向Ｃ男反應等情，此已據Ａ女、Ｂ女、Ｃ男陳述明確（偵查卷第11、45，Ａ女；偵查卷第23至24、70頁，Ｂ女；偵查卷第25、62、63頁，Ｃ男），益見被告前揭辯詞，僅為事後卸責之詞，不足採信。
㈤刑法上之「猥褻」罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾
之一切色情行為而言。被告之行為是否屬於刑法上之猥褻，應依被告與被害人間之關係，行為當時之環境，行為之手段等，在客觀上予以綜合觀察，如依一般社會通念，係足以興奮或滿足行為人之性慾者，即屬之（最高法院99年度台上字第4014號判決意旨參照）。而性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，有同法第2條第1、2款所列之情形，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。「猥褻」乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，非僅短暫之干擾，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由；而「性騷擾」則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要，係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。基此，被告與被害人Ａ女係長官部屬關係，被告利用其與Ａ女前往彈藥庫實施彈藥檢整，而於中午休息時間，在其所駕駛之自用小客車內休息之際，利用權勢先後二次對Ａ女撫摸其胸部、下體及親吻時間超過5分鐘之情，其動作之強度，顯然遠高於性騷擾所謂「不及防備、抗拒」，亦超越「性騷擾」之所謂僅數秒鐘之短暫接觸，足認被告主觀上有滿足或刺激性慾之動機與故意，客觀上亦屬滿足色慾猥褻動作，且手段自與熱戀中男女親密動作或社交禮儀不同，亦侵害Ａ女性自主決定權及身體控制權，當屬「猥褻行為」無訛。而與性騷擾防治法第25條第1項性騷擾行為之構成要件有間。辯護人主張被告之行為至多僅成立性騷擾防治法第25條之罪責（本院卷第61頁），並不足採。
㈥綜上論述，被告所辯皆不足採，前揭各犯行，皆已事證明確，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪部分關於上述事實欄一、㈠、㈡所示時、地，分別基於猥褻之犯意，對於公務上對其有監督與服從關係之Ａ女，在其與Ａ女共同前往實施彈藥檢整之中午休息或檢整結束返回駐地營區之途中，利用其長官對部屬之權勢，對Ａ女為撫摸胸部、下體及親吻等二次猥褻行為，Ａ女迫於被告權勢而屈從，核被告所為均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第228條第2項之對於因公務關係受自己監督之人，利用權勢而為猥褻罪。被告上開二次犯行，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告犯對於因公務關係受自己監督之人，
利用權勢而為猥褻罪，事證明確，適用陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第11條、第228條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身為少校副營長，本應謹言慎行，奉公守法，遵守兩性營規，為部屬表率，竟不潔身自愛，耽溺於一己性慾之滿足，恃其少校副營長之身分及權勢，對於其部屬即被害人Ａ女，率爾先後2次施以猥褻行為，敗壞軍紀，損及軍譽；兼衡被告到案後，雖坦認其有撫摸Ａ女之胸部、下體，並親吻其臉頰等舉止，然仍避重就輕，空言辯稱僅為單純之男女關係，其並未利用權勢希冀卸責，難認確有悔悟之意，惟念及其業已與Ａ女達成和解，並已依和解之內容履行，除經Ａ女於原審審理時陳稱明確（原審卷第58頁），並有和解書、聲明書及收據各1份在卷可稽（偵查卷第26至27頁），並考量被告前無刑案前科紀錄，此有本院被告前案記錄表附卷可參，其素行尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月，並定執行刑有期徒刑5月，及就宣告刑、應執行之刑均諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均稱允當，原判決應予維持。
㈡檢察官上訴主張：被告於案發時係任六二二群砲一營少校副
營長，竟利用與其部屬Ａ女共同實施彈藥檢整業務之機會為本案犯行，Ａ女是時甫滿20歲（應係19歲以上未滿20歲），至軍中服役年資尚淺，被告初次與Ａ女有業務接觸機會，即膽大妄為接連2天撫摸Ａ女私密部位，而為本案之猥褻行為，則被告長期在軍中服役，又為高階軍官，未以身作則，本應尊重軍中屬少數之女性部屬，以為部屬表率，反利用權勢，對Ａ女為本案犯行，可認被告犯罪情節非輕;再被告自遭查獲後迄法院審理終結時止，皆矢口否認有何利用權勢對Ａ女為猥褻行為之犯行，是被告縱已與Ａ女和解，犯後卻又飾詞狡辯，企圖規避刑責，可認被告犯後態度不佳，原審判決僅就被告2次犯行，分別量處有期徒刑3月並定執行刑有期徒刑5月，顯屬過輕，難認原判決妥適，應予撤銷改判處不得易科罰之刑，使被告入監執行，在監獄反省，才會知道自己的過錯等語（本院卷第32、114頁）。惟查，⑴量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
⑵刑法第228條第2項之對於因公務關係受自己監督之人，利
用權勢而為猥褻罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，原審判決於量刑時，審酌被告於案發時為少校副營長，所為敗壞軍紀、損及軍譽，雖與Ａ女和解，並已依和解內容賠償，惟始終避重就輕、難認有悔悟之意之犯後態度等檢察官上訴所指上情之一切情狀，並在法定刑度內量處上揭之刑，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，且均非判處法定最低刑度，復已綜合評價其犯罪類型、關係、法益侵害程度、犯罪人格特質、矯治教化之必要程度等事項後再為定應執行刑，亦無定刑過輕或違反比例、公平原則及數罪合併定刑之立法旨趣。縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官徒憑己見，指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國106年10月12日
刑事第二十四庭審判長法官李麗玲
法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國106年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之
1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第
191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。