裁判字號：最高法院110年台上字第900號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第900號上訴人 林國華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月27日第二審判決（109年度上訴字第1413號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1482號，108年度偵字第30888號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
上開撤銷（即被訴施用第一級毒品）部分不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判不受理（即被訴施用第一級毒品）部分：
一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。
二、原判決關於上訴人林國華施用第一級毒品部分，援引第一審判決書記載之事實、證據及理由，適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）修正前規定，維持第一審該部分依想像競合犯從一重論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖非無據。
三、惟按民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1關於新舊法之適用定有過渡條款，其中本文第2款前段規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，於本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年之案件，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
四、本件原判決雖認上訴人有第一審判決書援引起訴書記載之「前因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院以102年度毒聲字第81號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月1日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第522、929號為不起訴處分確定」，又另犯施用毒品罪，經判處罪刑及執行等前案記錄，及原審判決書所載「於108年2月28日上午6時許，在臺北市○○區○○路○段00巷0號處，將海洛因及甲基安非他命一同置入針筒內加水混合稀釋後，再持該針筒以注射靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命」之犯行明確（另依上訴人基於自由意思所為供述，說明與後述持有第一級毒品罪刑應分論併罰之論據）。惟稽之案內資料，上訴人本次同時犯前述施用第一、二級毒品罪之時間為108年2月28日，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放日即102年7月1日（見原審卷第
58、62頁）後，已逾3年，縱上訴人其間曾因另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，其未及由檢察官依法律修正意旨審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，不利於上訴人且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從補正。原審及第一審未及適用新法，而分別為諭知罪刑或維持上訴人有罪之實體判決，自有未合。上訴意旨雖未指摘及此，然前述違誤係本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分撤銷，並諭知被訴施用第一級毒品部分不受理之判決，以期適法。
貳、上訴駁回（即持有第一級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人因前述施用行為完成後，另行起意於108年2月28日下午7時許購入而持有第一級毒品海洛因犯行，經原判決維持第一審論處其持有第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月7日