裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第1047號刑事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第1047號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳正凱選任辯護人吳永茂律師
羅玲郁 律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第580號中華民國99年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度調偵字第295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正凱連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、陳正凱自民國80年間起至88年間止，擔任七聯重工股份有限公司（下稱七聯公司）總經理，負責七聯公司營運、業務方針擬定及財務管理等事宜，且因職位關係實際掌控調度仁翔公司資金，即七聯公司資金均在其實力支配範圍內，為從事上開業務之人。其明知公司係法人組織，公司資產與個人財產應屬各自獨立，不得任意挪為己用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續如附表二所示之時間，指示不知情之財務部門人員，開立七聯公司名義如附表二之支票，再將之存入其個人設立之臺灣銀行潮州分行000000000000帳戶內提示兌領，而將該支票款項侵占入己。
二、案經七聯公司股東 黃瑟宗 告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人黃瑟宗、 陳啟吉 於偵查中檢察事務官詢問時之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，選任辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之情形，均無證據能力。
二、卷內各項帳戶交易明細、存摺影本、存取款憑條、轉帳傳票等，均係金融機關於業務上所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用其餘據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告陳正凱固坦認於上開時期擔任七聯公司總經理，且委由該公司會計人員為其開立附表所示之銀行帳戶，並有核批七聯公司件人員關於款項支出事項及轉帳傳票之權限，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：(1)伊之職責僅在於業務及工務部門，財務及行政部門係由董事會與董事長負責，伊並未參與；(2)上開帳戶係七聯公司向各該銀行設立，相關之印章、文件均交由七聯公司之財務部門保管及運用，伊就上開帳戶之資金往來並不知情，匯入伊名義申辦帳戶之金額亦係公司所使用，伊並未實際支配該等款項；(3)七聯公司草創初期，經公司董事長邀請被告允由其名義向銀行借貸，供公司周轉，是匯入前開帳戶之款項應係代被告清償貸款，而非被告侵占云云。然查：
㈠七聯公司如附表二所示之支票均係存入被告設於臺灣銀行潮
州分行000000000000號帳戶提示兌領之情，除經被告自承外，並有該帳戶存褶影本、交易明細表等在卷可查（見95他91卷36、60、166、167頁），自堪認定。
㈡被告固辯稱伊於任職總經理期間，權限未及於財務部門云云
，惟證人即當時擔任董事長之陳啟吉證稱：「（問：你人住南投，是否有到屏東公司上班？）一、兩個禮拜來屏東公司上班一次，有時有過夜，過一夜就回去，有時沒有過夜就回去了。如果沒有重要事情，都是總經理負責處理，如有重要事情，公司人員會拿到南投給我看，我看過的文件大部分都會簽名。」等語（見原審卷第60頁）。另證人即曾任七聯公司行政副總及兼任財務副總職務之 林振鈞 亦到庭結證稱：「我進七聯公司的時候，大家都是聽陳正凱先生的。（問：當時董事長陳啟吉有無常常在公司裡面？）很少。（問：就你所知被告陳正凱是否是當時公司最有權利的人？）是的， 張簡吉祥 也是聽命於陳正凱。」等語（見原審卷第101頁背面）。復證人即當時先後擔任七聯公司顧問及財務副總之張簡吉祥證稱：「〔問：86年底之前，他們（按：財務部門人員）歸何人管轄？〕證人林振鈞還沒有來之前，是直接歸總經理與董事長管轄。（問：董事長陳啟吉及黃瑟宗是否參與或是處理公司的資金調度及財務處理？）在我於七聯公司任職期間，他們兩位比較少到公司。有無參與公司的資金調度及財務處理我不清楚。」等語（原審卷第134頁背面至第135頁參照）、「我拜訪銀行去爭取銀行放款給公司，我回來之後一定跟總經理陳正凱報告，但不一定會跟董事長報告。」等語（原審卷第135頁參照）。上3人於當時皆係七聯公司之主管，亦均證稱當時公司業務均由總經理負責處理，並無被告辯稱伊未涉足財務部門之情；又衡情被告擔任公司總經理之職務，對外足可代表公司、對內亦為各部門之主管，並自承同時身為公司董事，參以當時擔任董事長之陳啟吉並非長期駐在屏東參與公司之營運，故足認被告確有參與、監督七聯公司之財務工作；再以被告於本院審理中，自承：「（問：如果沒有你指示，尚有何人可以指示會計人員？）當時我是總經理，應該是由我指示的。」等語（見原審卷第62頁），因而被告明知並決定以支票匯入之方式將如附表二所示之款項存入其帳戶乙節，已堪認定。
㈢被告又辯稱伊以自己名義向臺灣中小企業銀行東港分行貸款
900萬元供公司週轉運用，故上開資金往來應係公司償還對其所借款項云云，惟查：被告於原審係辯稱伊將上開臺銀潮洲分行帳戶之存摺、印章完全交予公司財務部門，作資金調度使用，伊全不知情云云（見原審卷第175頁），惟若被告係將上開臺銀帳戶交予公司財務部門使用，則被告何以又使用上開帳號收受七聯公司償還貸款？辯詞已然矛盾。而銀行帳戶並非有價證券，且開設簡便，公司資金調度，何需使用被告個人帳戶，致公、私款項難辨，是以雖證人林振鈞即七聯公司財務副總於原審曾證稱：伊知道財務部門有保管被告存摺印章之情事云云，已與事理未合，且渠並未證明係何帳戶，自難為被告有利之認定。
㈣復如附表二編號3所示之支票，其受款人係 三燕 兄弟通運有
公司，並非被告，此有該支票影本在卷可憑（見95他91卷第89頁），顯然係七聯公司原用以支付廠商之運費貨款，何有清償被告貸款之情事，則被告竟私自將廠商貨款支票於個人所設帳戶中提示兌領，更不可能係資金調度之方法，確為侵占無誤，亦可證明並無被告將上開臺銀帳戶交予公司財務部門調度資金之情形。至附表二編號1所示之支票，因告發人並未能說明其付款行，致無從查得支票內容；且附表二編號
2所示之支票因已逾付款行之台灣土地銀行潮洲分行15年之保存年限，無法提供，有該行97年2月22日潮存字第097000
089號函在卷可查（見96調偵字第37頁），惟被告既然將七聯公司之支票存入其個人帳戶，復無法說明其緣由，亦難為被告有利之認定。至於提示支票非不得委任他人代行，則上開支票背面是否為被告字跡，更與被告是否犯罪無涉，併此敘明。
㈤綜上所述，七聯公司上開支票款項確實存入被告個人帳戶，
而被告復未能提出有何取得該等款項之正當依據，其空言辯稱就七聯公司之財務運作均不知情云云，實無足採，是其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
⒈法定刑併科罰金部分：按修正前刑法第33條第5款規定：「
罰金：1元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於刑法第336條第2項法定刑併科罰金部分，以適用舊法較有利於被告。
⒉易科罰金之折算標準部分：按修正前刑法第41條第1項前段
及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下（即新臺幣300元以上900元以下）折算1日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，則改為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較新舊法，關於被告所處有期徒刑減刑後易科罰金之折算標準，亦以適用修正前之規定對被告較為有利。
⒊連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪
除，被告先後多次業務侵占犯行，依修正前之規定，應以一罪論（但得加重其刑2分之1），依新法則應論以數罪，併合處罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響刑罰之法律效果，而屬法律有變更，比較新舊法，以適用舊法較有利於被告。
⒋綜上比較結果，被告行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，則本件自應適用被告行為時刑法之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第336條第2項之業務侵占罪
。再七聯公司開立支票所使用之印章、支票簿係由該公司財務部門掌管，業經 楊麗香 證述在卷（95他91卷第249頁），是以被告使不知情之財務部門人員開立如附表二所示之支票，為間接正犯。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
㈢原判決據以論罪被告業務侵占罪刑，固非無見，惟查：⒈被
告另被訴侵占附表一編號3-5所示之款項，其犯罪不能證明（詳後述三、不另為無罪諭知部分），原判決未查，予以論科，尚有未合；⒉再七聯公司係設有財務部門之股份有限公司，被告係使不知情之財務部門人員開立如附表二所示之支票，已如上，自應論以間接正犯，則原判決事實欄逕認係被告虛開上開支票，俱有未洽；⒊又原判決事實欄未予詳載被告侵占附表二所示之票款之時間，致其犯罪時間不明，而滋疑義，亦嫌疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，以及檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。㈣爰審酌被告前曾於71年間因違反票據法案件經法院判處拘役
確定，此外尚無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份，在卷可查，素行尚可，然其長年身為七聯公司之總經理，受委任負責該公司之經營，然竟利用職務之便，侵占公司之款項累計達1,686,746元，為數不少，惟念其業與七聯公司達成民事和解，支付賠償金125萬元，此有其所提之和解書在卷可查，且告發代理人 曾慶雲 律師亦當庭表明不予追究之意（本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，所犯不在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之列，合應依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已與被害人七聯公司達成民事和解，賠償損失，已如上述，歷此偵審教訓後，當知謹慎而無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰修正後刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新（犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議參照）。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以被告陳正凱於任職七聯公司總經理期間內，明
知該公司並無支付款項，竟復意圖為自己不法之所有，分別於附表一所示時間指示所屬會計人員以「暫付款」名義開立傳票，支領如附表一所示金額，存入其臺灣中小企業銀行東港分行帳號：00000000000號帳戶，而將上開款項侵占入己，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
㈢公訴人認被告陳正凱涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以告發
人黃瑟宗之指訴、被告上開帳戶交易明細表、臺灣中小企業銀行東港分行存入憑條影本、七聯公司傳票影本等為其主要論述之依據。訊據被告固坦認七聯公司如附表一所示之款項匯入以其名義開立之上開帳戶，惟堅決否認就該部分之款項有何侵占之犯行，辯稱：該帳戶係伊以自己名義為七聯公司向該分行借款之還款專戶，而七聯公司匯入之上開款項係為清償被告以自己名義代該公司貸借之款項等語。經查：
⒈七聯公司如附表一所示之款項，確匯入被告設立之同表所示
帳戶中，除為被告自承外，並有取款憑條、存款憑條、轉帳傳號票等在卷可查（見95他91卷12-22頁、81-85頁、251-
252頁），此部分事實，自堪認定。⒉再被告於85年10月8日亦曾向臺灣中小企業銀行東港分行貸
款900萬元，並由時任七聯公司董事長之陳啟吉擔任連帶保證人，有該行95年11月3日95東港（密）字第90192號函附帳戶交易明細及客戶授信申請書等在卷可查（95偵6668卷第17-21頁）。被告並於同日將其中300萬元分別匯入七聯公司臺灣銀行潮州分行帳號：0000000000000號帳戶、臺灣中小企業銀行潮州分行帳號：00000000000號帳戶，並將其餘
600萬元匯入當時七聯公司董事長陳啟吉於合作金庫商業銀行南投分行帳號：0000000000000號帳戶，有臺灣中小企業銀行東港分行97年9月22日97東港（密）字第90065號函附取款憑條、存款憑條、匯款申請書等在卷可查（見原審卷第36至41頁），據上開貸款資金流向可知，被告確未曾使用上開貸款，核與證人陳啟吉於原審所證：「因為初期支付公司業務的款項，如果公司的資金不足就會找我拿，後來我感到有點吃力，所以才借貸這筆錢出來，供公司使用。至於為什麼會用總經理的名義貸款，事隔這麼久了，我也不清楚」等語（見原審卷第60頁）無違，亦與證人林振鈞、張簡吉祥於原審所證當時公司與董事長、總經理及部分股東間有資金往來之證詞大致相符，足見被告辯稱伊係受董事長陳啟吉指示協助七聯公司籌措資金，尚非無據。
⒊再據卷內附表一編號1、2匯款之七聯公司轉帳傳票所示（
見95他91卷第81、82頁），該2筆匯款，其傳票摘要欄係分別載明「陳啟吉台企東分5245乙存」、「陳啟吉」，並各經證人林振鈞（原名 林宗成 ）即財務副總、黃瑟宗即當時董事長核准蓋章，而附表一編號1、2所示款項所匯入被告設於臺灣中小企業銀行東港分行帳號00000000000之帳戶，亦係被告為清償上開貸款利息所設定之自動扣帳繳納放款息帳戶，亦有台灣中小企業銀行東港分行98年12月30日98東港（密）字第090291號函在卷可查（原審卷第148-150頁）；又據附表一編號3-5匯款之七聯公司暫借款申請單及轉帳所示（見95他91卷第84、85、251頁），其摘要欄亦各載明「受款人陳啟吉台企東港貸款」、「陳啟吉還台企貸款」、「還台企貸款（陳啟吉）」，並均經黃瑟宗即當時董事長核章，而該附表一編號3-5所示款項所匯入被告設於臺灣中小企業銀行東港分行帳號00000000000帳戶，亦係被告申貸上開貸款所開立之貸款帳戶，此有臺灣中小企業銀行小港分行99年11月10日99小港（密）字第90297號函在卷可查（見本院27-29頁），而被告上開900萬元貸款，亦已於88年6月15日全部還清，亦有同行99年11月30日99小港字第015641號函在卷可憑（本院卷第46-49頁）。綜上可知，如附表一所示各筆匯款之目的，確係在清償被告向臺灣中小企業銀行東港分行貸款之900萬元，且經時任董事長之黃瑟宗核章。而被告上開900萬元之貸款，既係分別供七聯公司及該公司董事長陳啟吉使用，並非被告，亦如上述，則七聯公司為清償上開貸款，經公司主管同意而匯款至被告為貸款或繳息所開設之上開帳戶內，究不得指為被告挪用侵占，至為顯明。此外，檢察官復未提出其他積極證據足認被告就該部分款項有何業務侵占犯行，不能證明被告此部分之犯罪，此部分本應另為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開本院論罪之業務侵占犯行，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第336條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國100年2月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年2月15日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第336項第2項對於業務上持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬──────────────┐│編號│日期│金額（元）│轉入帳戶│├──┼──────┼─────┼──────────────┤│1│86年6月26日│300,000│臺灣中小企業銀行東港分行帳號│├──┼──────┼─────┤00000000000帳戶││2│87年7月28日│900,000││├──┼──────┼─────┼──────────────┤│3│88年2月11日│888,704│臺灣中小企業銀行東港分行帳號│├──┼──────┼─────┤00000000000帳戶││4│88年4月27日│573,798││├──┼──────┼─────┤││5│88年6月15日│1,715,980││├──┴──────┼─────┤││總計│4,378,482││└─────────┴─────┴──────────────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬──────┬─────┬────┬──────────┐│編號│票號│付款人│提示日期│金額│提示人│提示兌領帳戶│├──┼────┼────────┼──────┼─────┼────┼──────────┤│1│0000000│不詳│88年1月14日│379,961│陳正凱│臺灣銀行潮州分行帳號│├──┼────┼────────┼──────┼─────┼────┤000000000000帳戶││2│0000000│土地銀行潮洲分行│88年2月9日│616,272│陳正凱││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼────┤││3│0000000│中華商業銀行屏東│88年5月7日│690,513│陳正凱│││││分行│││││├──┴────┴────────┴──────┼─────┼────┤││總計│1,686,746│││└───────────────────────┴─────┴────┴──────────┘