裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年建再字第1號民事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度建再字第1號再審原告特建金屬實業有限公司法定代理人 張增田 訴訟代理人 陳麗珍 律師再審被告勁旺金屬有限公司法定代理人 江宗賢 訴訟代理人 陳政宏 律師複代理人 蕭縈璐 律師上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國103年5月27日本院102年度建上字第1號確定判決提起再審，本院於10
4年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審被告僱請臨時工，至少應有臨時工之人別資料，再審原告於前訴訟程序業已請求向高雄市營造職業工會函查該相關人員薪資等資料，該等資料足以證明再審被告請求98年9月至12月份之點工工資共新台幣（下同）583,
750元為不當，此請求函查之證據，為再審原告發現未經斟酌之證物或得使用該證物，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴。又依再審原告於前訴訟程序所提出之被證1系爭工程契約附件廠商報價單說明1、9、
10、12項約定，可知系爭契約單價悉依廠商報價單所載，且報價係含工資，再審被告不得要求追加或加價，縱有合約外之工項，再審被告亦應於約定之工期即50日曆天內，無條件增加人力並配合加班趕工，其費用也已包含於再審被告報價單中，此等情形亦與證人 賴嘉裕 在前訴訟程序於99年10月21日之證述相符，證人 黃國強 在前訴訟程序於100年1月6日亦證述其未曾見過追加工程修改明細表，原確定判決對於上開廠商報價單及證人賴嘉裕、黃國強之證詞漏未斟酌，即認定再審被告請求98年9至12月份之點工工資共583,750元可請求，顯有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。又依再審被告於前訴訟程序所提出之原證13工程備忘錄所載，其上雖有 陳慶安 之簽名，惟陳慶安並非再審原告之最終決策者，此由該紙工程備忘錄另載「TOＳam呈請裁文」即明，原確定判決對此工程備忘錄之記載未詳加斟酌，即認定再審被告請求因材料缺失而修改骨架一式240,000元工程款為有理由，自有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由，爰依民事訴訟法第497條規定提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告之部分，廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之訴，駁回。㈢再審及前訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。（再審原告另依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對確定判決提起再審之訴部分，另以裁定移送最高法院）。
二、再審被告則以：原確定判決依再審被告所提出之追加工程修改明細工程備忘錄、點工單、點工明細分析表，再審原告製作之工程合約結算表，並參照再審原告所雇用人員即證人陳慶安之證述等，認定再審被告主張之因材料缺失而修改骨架一式之工程款240,000元、修改工程之工程款561,960元，98年9月至12月份點工工資共583,750元之工程款可得請求，並無違誤，再審原告請求調查證據，並據以提起再審之訴，並無理由。答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、關於再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審部分：
按，民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同法第497條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之，亦甚為明顯。經查，再審原告主張其於前訴訟程序業已請求向高雄市營造職業工會函查再審被告所稱僱請之臨時工薪資等資料，該等資料足以證明再審被告請求98年9至12月份之點工工資為不當，此請求函查之證據，為再審原告發現未經斟酌之證物或得使用該證物云云，則此於前訴訟程序請求函查之證據，即為前訴訟程序中已提出，而為原確定判決所不採，揆諸上開說明，自非民事訴訟法第496條第
1項第13款所稱之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，從而再審原告據以提起本件再審之訴，自無理由，應予駁回。
四、關於再審原告依民事訴訟法第497條規定，提起再審之訴部分：
按，民事訴訟法第497條規定，依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴。是依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，係就不得上訴於第三審法院之事件而為之規定，前訴訟程序如係得上訴人第三審法院之事件，即無適用之餘地（最高法院61年台抗字第621號、73年台聲合字第72號判例參照）。經查，本件前訴訟程序係得上訴於第三審法院之事件，且於本院判決後，亦經本件再審原告提起第三審上訴，經最高法院以103年台上字第2622號判決駁回上訴確定在案，揆諸上開說明，再審原告依民事訴訟法第497條規定，提起本件再審之訴部分，自不合法，應予駁回。
五、綜上所述，本件再審之訴，其中依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起部分，為無理由，其依同法第497條規定提起部分，為不合法，均應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為一部無理由，一部不合法，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月14日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官蔡明宛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月15日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。