裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第153號
上訴人即被告 俞志幃 選任辯護人 許世正 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第397號，中華民國102年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、俞志幃明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。緣俞志幃父親於民國100年8月7日過世，俞志幃遂於100年9月間搬回其父母位於基隆市○○區○○路○○○巷○號4樓住處，並居住在其父親生前居住之房間內，嗣於100年11月間，俞志幃在該房間衣櫥內發現其父親所遺留之黃色釣具袋子內裝有土造散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及制式散彈22顆等物品。詎俞志幃竟萌生持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，未向警察機關報繳該槍彈而持有之。嗣因另案涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，於101年8月21日上午8時45分許至上址執行搜索，在俞志幃所住房間衣櫥內扣得上開土造散彈槍1枝及制式散彈22顆等物品，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告俞志幃（下稱被告）及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承扣案槍、彈係其自100年11月間起所持有，嗣經警在其所居住之房間衣櫥內扣得等事實，然辯稱：扣案槍彈是伊父親留下來的，不是伊的，伊是在父親的房間衣櫥發現的，當時槍彈都是放在一個黃色釣具袋子內，因為不知道怎麼處理，也不敢報警，所以才會持有系爭槍彈云云。經查：
(一)被告坦承於100年9月間搬回其父母位於基隆市○○區○○路○○○巷○號4樓住處，並居住在其父親生前居住之房間內，而於100年11月間，在該房間衣櫥內發現其父親所遺留之黃色釣具袋子內裝有土造散彈槍1枝及制式散彈22顆而持有之，嗣於101年8月21日上午8時45分許，警方持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至該住處執行搜索，於房間衣櫥內扣得上開土造散彈槍1支及制式散彈22顆等物品等情，並有臺灣基隆地方法院核發之101年度聲搜字第513號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，並有散彈槍1支、子彈22顆扣案可資佐證（見偵查卷二第55至59、178、179頁）。而該扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：1.送鑑長槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係土造散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈22顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣7顆試射。均可擊發，認具殺傷力，有該局101年9月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷二第171、172頁），是被告確有自100年11月間起，持有具殺傷力之改造槍枝及子彈。
(二)被告之辯護人雖為被告辯稱：本件槍彈是被告父親生前使用，被告僅客觀上將本案槍彈置於自己實力支配之下，主觀上並無持有本案槍彈之犯意云云，證人即被告之母 吳彩雲 雖於本院證稱：在先生死亡前3年，我看過我先生拿出來擦拭，當時我問我先生，他說是朋友給他，打獵用的。（本院卷第38頁背面）然其於警詢證述：查獲槍、彈之房間只有被告一個人在住等語（偵卷（二）第十頁反面）且觀之被告於警詢及偵查均供承：父親過世後整理父親房間，就發現衣櫥內有1把槍和子彈。當時槍、彈都是放在一個黃色的釣具袋子內。發現槍彈後...很好奇，所以就把槍留著等語（見偵查卷一第79頁背面、卷二第142至143頁），嗣於本院準備程序時亦供承：100年11月就持有改造槍彈，這些槍彈是我在父親的房間發現的，當時父親已經去世，房間是我在居住等語明確（見本院卷第25頁背面），顯見被告早在100年11月間即已發現本案槍彈，而槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，此為眾所週知之事實，詎被告於發現該槍、彈後，並未即向警方報繳，反而因「好奇」續將該槍、彈放置於其居住使用之房間衣櫥內而置於自己實力支配之下，被告除有將本案槍彈置於自己實力支配下之客觀行為外，主觀上亦有持有本案槍彈之故意至明，被告及其辯護人上揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，均無足採。
(三)至扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未發現被告指紋，有該局102年7月8日刑紋字0000000000號鑑定書附卷可稽（見原審卷第38頁），惟未能查獲指紋之可能原因甚多，或係因未直接以手指碰觸、或係經事後刻意擦拭，用以湮滅自己犯罪跡證，而依前所述，被告確係基於持有槍、彈之主觀犯意而持有槍、彈，客觀上並有將扣案槍、彈置於自己實力支配之下之行為，是尚不能僅憑扣案槍枝經鑑定結果未發現指紋一節，據為有利被告之認定，併此指明。
(四)綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重之未經許可持有槍枝罪處斷。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（92年度台上字第2121號判決意旨參照），本件被告乃於同時持有具有殺傷力子彈22顆，其持有之客體種類相同，自屬單純一罪。
(二)原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知具有殺傷力之土造散彈槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物品，竟起意持有，對社會治安構成危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度，及犯罪後之態度，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；並說明扣案土造散彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）及均具有殺傷力之口徑12GAUGE制式散彈15顆，皆為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（至扣案之口徑12GAUGE制式散彈7顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，不再具殺傷力，核均非屬違禁物，不予諭知沒收）。經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：伊僅係單純消極不作為的未將發現之本案槍彈報繳，並無持有本案槍彈之主觀犯意，應該不成立持有槍彈罪。若真的認為伊有犯罪，應該也有犯罪情節輕微、有堪資憫恕而得依刑法第59條減刑之情狀，請求撤銷原判決另諭無罪判決，或准依刑法第59條規定減輕或諭知緩刑之宣告云云。
惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。觀諸原審於量刑時，已就刑法第57條規定詳為審酌，並於法定刑度內，科以通常之刑，其量刑尚無濫權裁量之情，再者，持有槍、彈為我國法律所嚴禁之行為，被告持有時間卻長達10月之久，其持有槍、彈之行為，對於社會秩序與治安及他人生命、身體安全均潛藏有高度之危害，惡性實非輕微，犯罪目的與動機亦無有特別可原諒之處，所為甚屬不該，甚且被告所持有之子彈達22顆之多，所可能致生之公共危害非屬輕微，難認犯罪情狀有可憫恕之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之規定。被告前開所請並據此上訴，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國103年2月27日