臺灣臺北地方法院114年度原訴字第6號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決

114年度原訴字第6號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告洪劭凱

選任辯護人湛址傑法律扶助律師

被告 高威峻

指定辯護人本院公設辯護人 許文哲

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14617、14618號），本院判決如下：

　　主　文

洪劭凱共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

高威峻共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號一、三、四所示之物，均沒收之。

　　事　實

洪劭凱、高威峻均知悉4-甲基甲基卡西酮（起訴書贅載「α-吡咯烷基苯異己酮」，應予刪除）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由洪劭凱於民國113年4月22日下午2時22分前之某時許，以通訊軟體twitter（下稱twitter）暱稱「新竹」，張貼內容為「02裝備商24營#音樂#菸彈#彩（酒杯圖案）禁釣魚」之貼文，對外表示兜售毒品之意思。嗣臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）民權一派出所警員於113年4月22日下午2時22分執行網路巡邏勤務時，發現上開疑似販毒之訊息，便佯裝為買家與洪劭凱攀談，進而達成以總價新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予該警員之合意。再由高威峻於113年4月22日晚上9時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載洪劭凱，至約定地點即臺北市○○區○○街000號附近，欲與喬裝為購毒者之警員進行交易。待洪劭凱提出上開毒品咖啡包10包予警員時，該警員隨即表明身分，當場逮捕洪劭凱、高威峻而不遂，並扣得如附表所示之物。

　　理　由

一、得心證之理由：

㈠、上開事實，業據被告洪劭凱、高威峻於警詢中、偵查時、本院準備程序中及審理中均坦承不諱，且有被告洪劭凱與喬裝為買家之警員間之twitter對話內容截圖、被告洪劭凱與「 游顥承 」、「吉娃娃」等人間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片及截圖、通訊軟體Telegram語音檔譯文、中山分局民權一派出所警員職務報告、中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年5月17日航藥鑑字第1132384、1132384Q號毒品鑑定書等件在卷可參，並有扣案如附表編號1、3、4所示之物足憑，堪認被告2人前揭出於任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告2人於行為時均為智識正常、年滿18歲之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告2人與佯裝為購毒者之警員間並非至親，亦無任何情誼，被告2人依其等就本案犯行之犯罪分工計畫，由被告洪劭凱透過twitter與該警員就毒品交易之數量、金額達成意思合致，再由被告高威峻駕車載同被告洪劭凱攜帶欲與該警員交易之毒品咖啡包，於約定時間前往約定之交易地點，該等毒品交易要屬有償行為無訛。再參以被告洪劭凱於警詢中供稱：扣案之毒品咖啡包10包係伊以每包130元之價格向毒品上游購入後，再以總價3,500元之價格販售予警員等語（見偵14617卷第14至15頁）；被告高威峻於偵查時供稱：待本案毒品交易完成時，洪劭凱會補貼伊金錢等語（見偵14618卷第193頁），堪認被告2人實行本案毒品交易，確均有營利之意圖甚明。

㈢、次按，所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨，均採同一見解）。查被告2人抵達約定之交易地點，欲與佯裝為購毒者之警員進行交易之際，即為在場警員表明身分而將被告2人逮捕查獲，並扣得如附表所示之物等情，業據本院認定如前，故被告2人係已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟該次交易係警察虛與買賣而未遂。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告2人如事實欄所載之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。次按，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。故本案被告2人於販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，基於法規競合關係，均不另論罪。又被告2人雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟於交易之際，即為警當場將其等逮捕查獲而不遂，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告2人於販賣前雖持有如附表編號1、2所示之第三級毒品，惟無證據證明其等持有上開第三級毒品已達純質淨重5公克以上，而持有純質淨重未達5公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題，併予敘明。

㈡、被告2人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、刑之減輕事由：

　⒈被告2人已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉被告2人於偵查及本院審判中，就本案所為販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊被告洪劭凱依刑法第59條之規定減輕其刑：

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵被告洪劭凱販賣第三級毒品，恐戕害他人身心健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，但考量此番經查獲之販毒次數僅有1次、毒品交易對象僅有1人，販售毒品之總價金為3,500元，核屬小額零星販賣，並非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，其主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，被告洪劭凱因本案販毒犯行致罹重典，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限。

　⑶再衡酌被告洪劭凱於警詢中及偵查時均供稱並指認其所販售之毒品來源為「游顥承」、「吉娃娃」等語（見偵14617卷第15至16、172頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷足佐（見偵14617卷第31至37頁）。後經檢警追查，雖因相關事證不足，不能證實「游顥承」、「吉娃娃」確有被告洪劭凱所指之販毒犯行，故本案並無因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有中山分局114年2月11日北市警中分刑字第1143044843號函、臺北地檢署114年3月3日北檢力能113偵14618字第1149020064號函在卷可參（見本院訴卷第47、49頁），但堪認被告洪劭凱已依其所知、勉力供出本案毒品來源，主觀上有為偵查機關查緝毒品提供助益之悔悟之意，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處。爰就被告洪劭凱本案所為犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。

　⒋被告2人就其等各自所具之上開刑之減輕事由，均各依刑法第70條規定遞減之。

　⒌本案並無因被告洪劭凱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，已如前述，自無毒品危害防制條例第17條1項規定之適用，附此敘明。

㈣、量刑之說明：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知悉第三級毒品4-甲基甲基卡西酮足以殘害人之身體健康，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，共同為本案犯行，欲將毒品伺機販賣他人牟利，幸因警員執行網路巡邏即時查獲，被告2人所為共同販賣第三級毒品之犯行始未得逞，其等實係輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，均應予責難；惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，且被告洪劭凱於警詢中、偵查時均指認毒品上游為「游顥承」、「吉娃娃」等人，然嗣因故致未能查獲等情，已如前述，堪認被告2人犯後態度尚屬良好；再斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，被告2人顯均非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告洪劭凱自述學歷為高中，案發時從事外送工作，月收入4、5萬元，需扶養母親之經濟狀況等語；被告高威峻則供稱其學歷為高中畢業，案發時從事遊藝場工作，月收入5、6萬元，需扶養幼子之經濟狀況等語（見本院原訴卷第205頁），暨被告2人參與本案犯行之犯罪分工情節、素行等一切情狀，各量處如主文第1項、第2項前段所示之刑。

㈤、被告高威峻緩刑宣告之部分：

　　查被告高威峻未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院原訴卷第189頁），本院經審理並衡酌全案情節，認被告高威峻所為固非可取，但考量其有正當工作，且犯後始終坦承犯行，足見其應有悔悟之意，堪認經此偵審程序，應能知所警惕而無再犯之虞，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使其日後重視法律規範秩序，導正對於毒品之偏差行為與錯誤認知，確實記取本次教訓及強化法治觀念，認有賦予被告高威峻一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告高威峻應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束。希望被告高威峻在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予改過自新之機會，自省向上。又倘若被告高威峻違反前開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。

㈥、被告洪劭凱不予緩刑宣告之理由：

　　被告洪劭凱及其辯護人雖請求本院給予被告洪劭凱緩刑自新機會云云（見本院原訴卷第183、207頁）。惟按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定甚明。查被告洪劭凱因另案犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，經臺灣新竹地方法院以113年度訴字第172號判決判處有期徒刑6月確定，且迄今尚未執行完畢或經赦免等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院原訴卷第213頁），顯見被告洪劭凱與前開法律所定宣告緩刑之要件不符，是上開所請，核屬無據，礙難准許。

三、沒收部分：

㈠、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包（總毛重23.714公克，總淨重11.604公克，取樣0.3709公克，驗餘總淨重11.2331公克），經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗之結果，檢出確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（總純質淨重0.7543公克）等情，有該醫務中心113年5月17日航藥鑑字第1132384、1132384Q號毒品鑑定書附卷足憑（見偵14618卷第241、243頁），核屬違禁物，而直接用以盛裝前揭第三級毒品之外包裝10只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，是上開扣案物均應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號3、4所示之手機2支，係供被告2人犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，業據其等自承在卷（見本院原訴卷第83頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告均沒收之。

㈢、扣案如附表編號2所示之香菸17支，因與被告2人本案所為之販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包犯行欠缺關聯性，復無證據可認其內所含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分已達純質淨重5公克以上，爰均不予沒收，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點規定，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法），判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，並由檢察官李山明到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　黃傅偉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃思源

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃媚鵑

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃勤涵　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

附表