裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國101年07月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第22號上訴人即被告 詹萬清 選任辯護人扶助律師 陳宏模 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院98年度訴字第3177號，中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹萬清前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第921號判處有期徒刑3月確定，於97年6月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，於民國97年11月3日某時，在臺南縣○○鄉○○○道附近，向某真實姓名年籍不詳，自稱「 吳慶發 」之成年男子取得持有具有殺傷力仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（含彈匣底座、槍管螺帽各1個、槍管彈簧一條，槍枝管制編號0000000000號）。嗣因其女友 陳夏欽 （為大陸地區人民，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇罪部分，業經臺灣士林地方法院判刑確定）與其夫 曹昌鈺 發生口角爭執，曹昌鈺並表示其握有關於陳夏欽外遇之錄音內容，陳夏欽擔心曹昌鈺會持該錄音內容向法院訴請離婚而遭遣返回大陸地區，乃於97年11月4日凌晨4時10分（起訴書誤載為1時）許，搭乘計程車至詹萬清位於臺北市○○區○○路2段372巷14弄3號1樓住處向詹萬清求助，詹萬清乃另行起意，即將前開具有殺傷力之改造槍枝置於藍色CD盒內出借陳夏欽。陳夏欽旋即持上開改造槍枝返回曹昌鈺位於臺北市○○區○○○路○○巷○○號2樓住處，於同日4時40分（起訴書誤載為4時10分）許，以該槍枝指著曹昌鈺，向曹昌鈺恫稱：「你把錄音筆給我，我就放過你」等語，致曹昌鈺心生畏懼，上前欲將該槍枝搶下，在二人拉扯之際，該改造槍枝之彈匣底座1個、槍管螺帽1個及槍管彈簧1條因而鬆脫掉落地面，曹昌鈺遂報警處理，經警於同日4時50分許到場處理，並扣得上開改造槍枝1支（含脫落之彈匣底座、槍管螺帽各1個及槍管彈簧1條）。嗣陳夏欽於97年12月17日檢察官偵訊時，供出上開槍枝來源，警方始循線查獲詹萬清。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、實體駁回部分
壹、程序方面：
一、證人陳夏欽於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查上開證人陳夏欽於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14793號、98年度偵字第1528號案偵查中經具結後向檢察官所為之證述(見偵14793卷第67-69頁、偵1528卷第20、21頁)，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依上開規定，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。況按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定明確。查證人陳夏欽自98年10月27日出境後，即未再入境，有入出境查詢結果可憑(見本院更㈠卷第66頁)，則其既已出境，再詢問陳夏欽於臺灣之前配偶曹昌鈺，亦無法提供陳夏欽在國外之地址之情(見本院更㈠卷第41頁)，被告亦無法陳報陳夏欽之住所以供傳喚(見本院更㈠卷第48頁背面)，是本院既無法查得陳夏欽在國外之地址，自無法傳喚以供被告及檢察官交互詰問，亦不得據此否認證人陳陳夏欽於偵查中經具結證詞之證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158條之3所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1、2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照)。查證人陳夏欽於臺灣士林地方法院98年度審訴字第105號98年3月17日準備程序中，以被告身分所供雖未經具結，然證人陳夏欽業已出境無法到庭，已如前述，是依上開之說明，證人陳夏欽於臺灣士林地方法院98年度審訴字第105號98年3月17日準備程序所為供述，仍非無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上所述部分外，上訴人即被告詹萬清及其選任辯護人、檢察官於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院更㈠卷第48背面-49背面頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其自97年8月起與陳夏欽成為男女朋友，且門號0000000000號行動電話係其所持用之事實，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯行，辯稱：上開槍枝不是我交給陳夏欽的，那天我沒有遇到她，如何拿槍給她？偵字第14793號卷第73-1頁下面這一面簡訊，是我傳給她的，其他是她借我的手機打的，她要開庭的前一天，我叫鄰居帶她去買衣服，她也是拿我的手機出去 云云 。經查：
㈠、警方於97年11月4日4時50分許據報前往證人曹昌鈺位於臺北市○○區○○○路○○巷○○號2樓之住處，扣得改造槍枝1支（含脫落之彈匣底座、槍管螺帽各1個及槍管彈簧條）之事實，有臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵14793號卷第21-24頁）附卷可稽。而扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，為仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，雖不具復進簧及槍管套，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，扣案槍管彈簧1條、槍管螺帽1個，分別係金屬復進簧、金屬槍管套，另扣案彈匣底座1個，係金屬彈匣底板、子彈托板等物，此有刑事警察局97年11月20日刑鑑字第0970173709號鑑驗書1份（含送鑑物照片7幀，見偵14793卷第75-78頁）在卷可憑。足證上開扣案槍枝（含脫落之彈匣底座、槍管螺帽各1個及槍管彈簧1條）係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲無誤，應先說明。
㈡、上開槍枝查扣時之持有者，業據證人曹昌鈺於原審結證稱：本件是伊報案，報案時間已經忘了，當天（97年11月4日）凌晨送陳夏欽去陽明醫院掛急診，陳夏欽到醫院後把伊趕回家，後來陳夏欽回家時拿槍出來，跟伊要錄音筆，因為陳夏欽之前時常無故離家，伊就告訴陳夏欽她的一些事情都被伊用錄音筆錄下來，陳夏欽就嚇到了，但是實際上並沒有錄到什麼，槍把槍搶下來，陳夏欽不甘願，向伊叫囂，伊忍不住就報警，槍是用CD的盒子裝，在警局時有做筆錄，伊說槍是陳夏欽的，陳夏欽說是伊的，做完筆錄後陳夏欽有承認槍是她拿的，伊有告訴警察，警察要陳夏欽直接告訴檢察官等語（見原審卷第60-61背面頁），核與證人陳夏欽所證：發生本件事前一晚，詹萬清的同居人有叫人來打伊，有去西園派出所做筆錄，詹萬清當時說他要下去臺南開車，伊跟詹萬清還有他二個朋友等人去臺○○○鄉○○○○○道，跟 吳淑貞 的弟弟吳慶發拿這支槍，當時伊不知道是去拿槍，因為用報紙包起來，詹萬清後來才跟伊承認當時是去拿槍， 嗣本 事件當天約凌晨1點多憂鬱症發作，曹昌鈺載伊去陽明醫院後，伊叫曹昌鈺離開，伊打完憂鬱症的藥後就叫計程車去西園路住處找詹萬清，因為曹昌鈺在案發前有錄音，伊跟詹萬清說要怎麼辦，詹萬清就拿一個藍色的CD盒子給伊，跟伊說拿這支去嚇曹昌鈺，叫曹昌鈺拿出錄音筆，伊把CD盒放到包包，坐計程車回家，就發生本事件等語大致相符（見偵字第14793號卷第70頁、98審訴105卷第23頁），而證人陳夏欽、曹昌鈺所證97年11月4日曾至醫院急診一節，有臺北市立聯合醫院（陽明院區）提供之該院病患陳夏欽97年11月4日急診病歷在卷可憑(見原審卷第35-37頁)，依該急診病歷所載，陳夏欽係於凌晨2時45分到院，凌晨3時40分離院。另依陳夏欽所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵14793卷第57、58頁）所示，其自進入醫院後，曾於2時54分及同時56分與被告詹萬清之母親 詹周阿 快所申請之0000000000通話2次，復於3時10分，發簡訊予被告詹萬清使用之0000000000號電話(該電話之申登人為 吳素萗 ，惟被告自承使用該電話，見本院更㈠卷第99、154背面頁)，再於同日凌晨4時13分許其使用上開行動電話與被告詹萬清之姊姊 詹舒惠 所申請之0000000000號電話通話，此均有上開通聯紀錄及各該電話申請登記資料可憑（見偵14793卷第57、58頁、本院更㈠卷第132、134頁)，雖證人 詹周阿快 、詹舒惠均未證述上開與陳夏欽通話之電話係交由詹萬清所使用，惟證人詹周阿快、詹舒惠此部分之證詞容與事實有間，上開由詹周阿快所申請登記之電話號碼應為詹萬清所使用(詳後述)。是以陳夏欽於97年11月4日凌晨入院後，即密集與詹萬清聯繫，且於是日凌晨4時13分與0000000000號電話通話時，陳夏欽使用電話基地台北市○○區○○街○○巷○號5樓，與被告詹萬清所住之台北市○○區○○路2段372巷14弄3號1樓相距不遠，足見證人陳夏欽自進入醫院後，即不斷與被告詹萬清聯繫，離開醫院後返回曹昌鈺住處前，亦曾前往被告住處一趟，參諸證人陳夏欽曾於97年12月17日檢察官偵訊時當庭出示其行動電話所收到之四通簡訊，該簡訊發送號碼為「+000000000000」(886為國碼，是發送號碼即為0000000000)，該電話號碼是時為被告詹萬清所使用，業據被告於本院坦承在卷(見本院更㈠卷第108頁背面)，又該簡訊內容分別為「明天開庭記的要跟之前筆錄說的一樣你一定會沒事知道嗎？」、「你承認那槍怎麼來你要出賣我是嗎？」、「你想清楚哦當初我拿槍教你是替你想讓你老公怕」、「我騙你甚麼你不要拿你的下半輩子開玩笑冷靜一下我已經打電話跟你媽講了」，有該4通簡訊內容照片共4幀可考（見偵14793卷第73-74頁、本院更㈠卷第170、171頁）等情，足認證人曹昌鈺所證上開扣案槍枝係其妻陳夏欽所拿出等語及證人陳夏欽所證上開扣案槍枝係其離開醫院後到被告住處向被告取得等語，均堪採信。
㈢、證人詹周阿快雖證述電話未借別人使用，伊兒子(指詹萬清)沒有向伊借用手機云云(見本院更㈠卷第156背面、157頁)，證人詹舒惠雖證述0000000000電話係自己使用云云(見本院更㈠卷第159頁)，惟查：
⒈證人詹周阿快證稱：電話均是孫女替伊申請，伊不知號碼
，別人問電話號碼，伊均說不知道等語(見本院更㈠卷第155背面、156頁)，然被告詹萬清已供承0000000000號電話為伊所使用等語(見本院更㈠卷第108頁背面)，而該電話之申登人為詹周阿快，復有台灣大哥大資料查詢在卷可憑(見本院更㈠卷第132頁)，且證人詹周阿快既供承電話號碼從未告知他人，何以陳夏欽得撥打電話與上開詹周阿快所申請之0000000000電話聯絡?再以上開陳夏欽與0000000000號電話2次通話時間長達125秒及38秒(見偵14793卷第57頁)，亦經證人詹周阿快證稱：從未與陳夏欽講過那麼久的電話等語(見本院更㈠卷第157頁背面)，足認上開詹周阿快所證非本於事實所陳，無足採信。則被告詹萬清既有使用詹周阿快之申登之0000000000電話之事實，已如前述，而上開陳夏欽與0000000000電話於凌晨2時50餘分通話時間長達125秒及38秒，果非熟識之人並有要事，應無可能及此，參諸本事實發生前，被告詹萬清與陳夏欽為男女朋友，則與陳夏欽通話之上開0000000000應為詹萬清使用無訛。至於證人詹周阿快雖一度證稱:陳夏欽知道伊之電話號碼，可能係她到家中自己拿看云云(見本院更㈠卷第157及背面頁)，然一般電話號碼係燒錄在SIM卡內，果無使用人告知，實不可能自電話外觀窺得附屬電話之號碼，是證人詹周阿快上開證言有背於常情，無足採信，附此敘明。
⒉證人詹舒惠雖證述：伊只有一支中華電信辦的0945開頭之
電話號碼曾借予詹萬清使用，0000000000電話係伊自己使用云云(見本院更㈠卷第158、159頁)，惟查，證人詹舒惠未曾在申請登記0975開頭之中華電信電話使用，此有中華電信資料查詢表上註記「查無基本資料」(指詹舒惠)可憑(見本院更㈠卷第135、136頁)，足認證人詹舒惠所為證詞與事實不符，參以證人詹舒惠所證：很少與陳夏欽聯絡，與陳夏欽沒什麼話說等語(見本院更㈠卷第159頁背面)，然陳夏欽使用之電話於97年11月4日凌晨4時13分確與詹舒惠所申請之上開0000000000電話通話達262秒之久(見偵14793卷第58頁)，則以詹舒惠自述與陳夏欽不熟，復於半夜有長達4分餘之通話，足認陳夏欽是時通話對象應非詹舒惠。然以該通電話通話時，證人陳夏欽所在之基地台為台北市○○區○○街○○巷○號5樓，此地點已甚接近被告是時住處，是雖無積極證據足資證明被告詹萬清使用詹舒惠上開電話，惟該通電話亦應與陳夏欽連絡詹萬清有關。
㈣、對被告其餘辯解，分別駁斥如下：⒈被告辯稱：伊於97年11月4日凌晨不在上開西園路住處，
而是開車去另一位女友 林紫茵 住處（位於臺北市○○路）過夜，到早上才回家，車號是0000-00號，當天凌晨沒有見到陳夏欽，也沒有拿槍給陳夏欽，（97年12月17日）開庭前1、2天，陳夏欽穿一件睡衣跑到西園路找我，我請鄰居 柯淑如 帶陳夏欽去買衣服，陳夏欽有拿我手機去用，可能趁此製造上開簡訊內容陷害我云云，並以證人林紫茵於偵訊時及證人柯淑如於原審審理時之證述為證。而證人林紫茵雖曾於偵訊時具結證述：伊與詹萬清是男女朋友，97年11月4日凌晨12點、1點左右，詹萬清到伊龍江路住處，詹萬清當天有喝酒，睡到中午才醒來，打開手機看到一通簡訊就急忙離開，該次被告停車在停車格，繳費單開了6個小時，被告原本叫我去幫他繳，我沒繳，單子逾期云云（見偵1528卷第14頁）。惟依卷附交通部公路總局臺北區監理所98年10月22日北監自字第0986031926號函暨所附車號0000-00號自小客車（車主詹舒惠）違規查詢報表、臺北市停車管理工程處98年11月19日北市停管字第09838327100號函暨所附車號0000-00號自小客車停車、繳費紀錄各1份（見原審卷第28、29、40、41頁）所示，車號0000-00號自小客車於97年11月4日之停車繳費紀錄為自當日上午7時20分起在臺北市○○路停車格停車3小時，應繳停車費金額為新臺幣（下同）120元（每小時停車費40元），該筆停車費旋於同日在統一超商繳清而未逾期，並無證人林紫茵所述上開自小客車應繳6小時停車費，被告原本叫伊幫忙繳，伊沒繳導致逾期之情形。參以證人林紫茵為被告女友，與被告關係親密，衡情證人林紫茵實有偏頗坦護被告之動機及可能，足認證人林紫茵所證被告於97年11月4日凌晨零時或一時許即到達伊住處，一直停留到同日中午才離開云云，係屬迴護附和被告之詞，不足採信。另證人柯淑如固曾於原審具結證稱：伊是詹萬清的鄰居，認識詹萬清及陳夏欽，97年11月4日凌晨2點左右，陳夏欽打電話給伊，說她現在人在陽明醫院，打詹萬清手機不通，叫伊去詹萬清家裡找人，伊就跑去被告家裡敲門找詹萬清，詹萬清家人有開門說詹萬清不在，伊也有進去房間看，但是沒有看到被告，後來有一天早上6點多左右，詹萬清打電話給伊，請伊趕快去詹萬清家，伊去被告家看到陳夏欽穿睡衣，被告拿2千元左右給陳夏欽，要伊帶陳夏欽去買衣服，伊不記得當天是幾月幾日，但有聽陳夏欽說隔一天要開庭，不知道要開什麼庭，因為陳夏欽只穿一套睡衣，沒有帶手機出來，所以她就拿被告的手機，伊騎機車載陳夏欽去市場買衣服，伊有看到陳夏欽在使用手機，就在那邊一直按，伊問她做什麼，她說在傳簡訊給朋友，後來有買衣服云云（見原審卷第91-92頁）。惟審究證人柯淑如之證詞，就陳夏欽於97年11月4日半夜與之聯絡之工具，柯淑如係稱伊之電話為0938，陳夏欽係打公共電話云云(見原審卷第94頁)，然陳夏欽有使用0000000000及0000000000號二支行動電話，此業據陳夏欽於偵查中證述明確(見偵14793卷第47頁)，而陳夏欽於97年11月4日凌晨在醫院之2時45分至3時40分，對外共撥打5次電話，此有0000000000號電話97年11月4日之通聯紀錄可憑(見偵14793卷第57、58頁)，是陳夏欽既隨身攜有行動電話可為使用，何須使用公共電話與柯淑如聯絡？況柯淑如對於自身使用之行動電話號碼亦托詞忘記而不願全盤說明以供調查，是其所證為陳夏欽至詹萬清住處代為尋人是否係據實而證已有可疑。況證人柯淑如另證帶陳夏欽至市場買衣服一節，亦自承其有攜帶手機，僅因係屬易付卡型，未儲值僅能接聽而無從撥打云云(見原審卷第93頁背面)，然證人柯淑如係由詹萬清臨時通知前往搭載陳夏欽，倘陳夏欽未攜帶行動電話而有使用需用，其自身旁人借用始稱便捷，衡情亦不能可出門前詢問柯淑如之電話是否可撥出，是證人柯淑如以其電話無法撥出，陳夏欽始拿取詹萬清之行動電話外出使用，亦難認無違常情，是以證人柯淑如上開證詞實有諸多謬誤之處。又本院欲再予查明柯淑如證詞，然柯淑如經本院傳拘均未到場，經審酌上情，再參諸陳夏欽於偵查中所提出之上開四則簡訊分別係由0000000000所發，日期時間分別為97年9月16日8:54、9:27、12:56及97年9月17日14:36分，有簡訊之翻拍之彩色照片可按(見偵14793卷第73、73-1頁，本案所附偵14793影卷係黑白影印使發送簡訊之電話號碼及日期、時間無法辨識，是本院就上開簡訊之發送時間另製勘驗筆錄，並另將上開4幀彩色照片以得以辨識發送簡訊之電話號碼及日期、時間較高解析度方式影印附卷，見本院更㈠卷第160、170、171頁)，該4則簡訊除第4則之97年9月17日14:36分被告自承為伊所發外(見本院卷第164頁背面)，其餘三通簡訊發送之時間分布自97年9月16日上午8:54至中午12:56，果確係柯淑如所證：6點多左右詹萬清打電話給伊，請伊趕快去詹萬清家裏，伊至詹萬清看見陳夏欽穿睡衣，詹萬清拿2千元左右給陳夏欽，要伊帶陳夏欽去買衣服...伊即騎車載陳夏欽去市場買衣服等語(見原審卷第92頁)，則以證人柯淑如於早上6點多接獲詹萬清通知至其家中搭載陳夏欽至市場購買衣服，而第一通簡訊之時間既係於上午8:54發出，果柯淑如所證屬實，是時柯淑如與陳夏欽應已在市場購買衣物，購買2千元衣服所須之時間應不至超出2小時，是陳夏欽購得衣服後應可在中午12時前返回詹萬清住處，然何以第三通簡訊之時間會在中午12:56始自詹萬清所使用之電話發出?是證人柯淑如所證陳夏欽於購買衣服時撥打該三通訊之證詞，與上開三通簡訊時間存有歧異，再參酌證人柯淑如於原審乃未經聲請，即由被告自行攜帶到庭，待本院再行傳喚並請被告轉知證人柯淑如到庭(見本院更㈠卷第109頁)，然均無法使柯淑如到庭接受調查，是其證詞既有上開瑕疵，自無從採為有利被告之依據。
⒉被告雖復於原審提出其所持用門號0000000000號行動電話
所存之簡訊畫面，該畫面顯示門號「＋0000000000」號之行動電話曾於98年12月30日9時39分寄送內容為「當你看到這信的時候不知我們還在不在一起，不知我是否在你身邊，在此我要跟你說聲對不起，因為我一時不懂事，槍枝的事連累到無辜的你，其實槍是我在幫 東明 打掃房間時發現的，簡訊是我一個人趁你不注意時打的，我就怕我 阿鈺 出事連累他一心只想保護他，害到你了，對不起請你原諒我希望你沒事，要不然我一輩子都不會安心的！陳夏欽」，此有原審勘驗筆錄及簡訊畫面照片六張附卷可按（見原審卷第66-67頁）。惟陳夏欽於98年10月27日已自金門地區出境，此有陳夏欽之入出境資訊連結作業查詢表可考(見本院更㈠卷第66頁)，被告所提出之電話0000000000號電話係案外人「 林俊男 」於98年11月5日始申請，有台灣大哥大資料查詢表在卷可憑(見原審卷第73頁)，亦即，被告詹萬清應係於98年11月5日後始有可能使用該號碼，然被告詹萬清於本院竟稱陳夏欽出境前即以該0000000000與陳夏欽聯絡云云(見本院更㈠卷第164頁)，足認被告詹萬清辯稱曾於陳夏欽出境前以0000000000電話聯絡之情顯屬虛妄，是以陳夏欽於離開臺灣地區前，被告詹萬清既尚未使用該0000000000號手機，且被告於原審99年1月19日尚請求原審調閱陳夏欽之入出境紀錄，以便傳訊等語(見原審卷第63頁背面)，可知被告詹萬清是時不清楚陳夏欽已於98年10月27日出境，由此可知推認被告詹萬清與陳夏欽98年10月27日後即應未曾聯絡，否則焉有不知陳夏欽未在臺灣地區之情，至於被告詹萬清翻供辯稱伊於陳夏欽回大陸後有聯絡，之前同居人兒子在大陸有找到陳夏欽云云(見本院更㈠卷第164頁)，既與被告詹萬清於99年1月19日時不知陳夏欽在何處之情不符，當係虛偽之詞，無足採信。從而，被告詹萬清與陳夏欽既自98年10月27日後未有聯繫，衡情陳夏欽自無可能得知被告詹萬清嗣後始啟用之手機號碼，則被告詹萬清於原審所提出之上開簡訊辯稱係陳夏欽所傳送已有可疑。尤有甚者，被告所舉上開簡訊傳送之門號為「+0000000000」，而「65」為新加坡國碼，該電話為新加坡之電話，此有卷附之台灣大哥大股份有限公司99年2月4日法大字000000000號函一份在卷可佐(見原審卷第79頁)，然陳夏欽於98年12月底、99年1月初時間尚在大陸地區，此業據證人曹昌鈺於原審99年1月19日審理時證述：半個月曾與陳夏欽聯絡，她人在大陸等語屬實（見原審卷第60頁)，則陳夏欽何能使用新加坡之行動電話傳送簡訊予被告詹萬清?再以被告所提出之簡訊雖顯示「2009/12/3009:39從:陳夏欽」(見原審卷第67頁)，然被告所使用之上開手機原即將「+0000000000」設定聯絡人為「陳夏欽」，此業據原審勘驗被告所提出之手機在卷(見原審卷第63背面、64頁)，是以只要以「+0000000000」號電話發打被告詹萬清之0000000000號手機，該手機即會顯示係從陳夏欽所發送，則簡訊上開發送者之資料，乃被告詹萬清自行設定手機所得，無從為有利被告之認定。末查，簡訊末尾署名「陳夏欽」，係任何撥打簡訊者均可任意加註，亦無從據此即認定該簡訊確係證人陳夏欽所發送。綜上所述，被告詹萬清既無法提出「+0000000000」電話係陳夏欽所使用，而上開簡訊發送號碼之國別與陳夏欽所在大陸地區亦明顯不符，可認上開簡訊非自陳夏欽所傳送，自不足為被告有利之認定。至於本院依職權訊問證人曹昌鈺，查無陳夏欽國外之地址(見本院更㈠卷第41頁)，被告及辯護人亦供稱無法提出證人住址(見本院更㈠卷第48頁背面)，是被告聲請詰問證人陳夏欽部分自無從調查，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告所辯，顯不足採信。是被告將上開槍枝出借陳夏欽前持有犯行事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院更㈠卷第12頁背面），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告任意持有前開改造槍枝，對社會治安有潛在之危險性，行為實有不當，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，且諭知扣案之上開改造槍枝一支（含彈匣底座、槍管螺帽各一個、槍管彈簧一條，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯罪為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
乙、程序駁回部分按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。查檢察官起訴指被告於97年11月3日某時，在臺南縣○○鄉○○○道附近，向某真實姓名年籍不詳，自稱「吳慶發」之成年男子取得具有殺傷力仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（含彈匣底座、槍管螺帽各1個、槍管彈簧一條，槍枝管制編號0000000000號）後，未經許可而持有之。嗣於97年11月4日凌晨4時10分（起訴書誤載為1時）許，即將前開具有殺傷力之改造槍枝置於藍色CD盒內出借陳夏欽之情，是檢察官起訴被告詹萬清所涉犯行包含槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，雖檢察官起訴未指出被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之罪，惟起訴事實既含括該部分，該部分之犯罪事實自已合法繫屬第一審法院。次查，原審認定被告所涉之犯罪事實亦如檢察官起訴之犯罪事實，惟就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，於論罪科刑理由及主文均未論述，足認原審就此部分有漏未判決之違法。蓋本件依證人陳夏欽所證被告詹萬清係於出借系爭槍枝前一晚取得槍枝而持有，嗣因本陳夏欽向被告詹萬清求助始出借槍枝予陳夏欽，可知被告詹萬清於取得槍枝時，無從預知隔日陳夏欽會有求助行為，亦即，其持有槍枝時無預以出借該槍枝予陳夏欽之犯意，從而，被告詹萬清既係先非法持有，之後再另行起意出借，其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為，自應分論併罰(最高法院99年度台上字第6689號判決意旨參照)。是檢察官起訴及原審判決既已認定被告非法出借槍枝之事實，惟檢察官於原審就此部分論告時均未置一詞(見原審卷第98頁)，而原審判決既未於論罪理由說明所犯何罪，復未於主文諭知罪刑，自屬漏未判決。而被告上訴未聲明係一部分上訴，自包含對原判決事實欄已認定而漏未判決之事實部分，而該漏判部分與合法上訴之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項部分亦無裁判上一罪關係，本院亦無從併予審理。從而，被告詹萬清所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，既未經原審判決，被告詹萬清對之提起上訴即難認合法，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年7月23日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官強梅芳 中華民國101年7月25日槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。