裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第152號民事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：請求減少價金
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第152號原告 郭怡君 訴訟代理人 涂欣成 律師
吳佩諭 律師 李政儒 律師 洪梅芬 律師上一人複代理人 劉聰熙 律師被告法定代理人 薛淑惠 訴訟代理人 林錫恩 律師上列當事人間請求減少價金事件，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬伍仟玖佰陸拾玖元，及自民國一百零三年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣柒萬伍仟玖佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件原告原起訴請求：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）386萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告應修繕臺南市○○區○○路0段00號房屋（下稱系爭房屋）之外牆，將外牆之違章建築與系爭房屋外牆連接部分拆除10公分寬度。（三）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國104年6月11日具狀變更上開訴之聲明第2項為：被告應修繕系爭房屋外牆，將外牆之違章建築與系爭房屋外牆連接部分拆除80公分寬度（本院卷第212頁），再於104年6月30日具狀變更為：被告應將系爭房屋與臺南市○○區○○路0段00號建物（下稱21號建物）間之通道上方平臺（坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上，下稱系爭平臺）拆除（本院卷第246頁），經核係本於原告主張系爭平臺與系爭房屋外牆相連接，因2次施工造成滲漏水而請求拆除之同一基礎事實，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，是上開訴之聲明第2項迭次之變更，與首揭法條規定之情形相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於98年6月22日向被告購買5層樓之系爭房屋，價金為672萬元。詎原告於101年5月24日發現系爭房屋牆壁遭雨水大量滲入，經通知被告派員前來查看漏水之原因，竟無法說明原因為何。嗣於101年12月9日發現被告所興建連接系爭房屋左側外牆（下稱系爭牆面）柵門之水泥柱與系爭房屋之外牆相連之系爭平臺積水後滲入系爭房屋，應為導致系爭房屋漏水之原因，原告遂於102年4月間以照片向被告公司臺南售屋接待處總管 徐錦華 告知上情，並要求拆除系爭房屋外牆之柵門部分，將系爭房屋回復原狀，惟遭徐錦華拒絕。原告迫於無奈，遂於102年5月15日發文請求臺南市政府檢覈系爭房屋外牆所建之柵門是否為合法建物後，徐錦華雖於102年5月17、18日3度以手機簡訊表示被告願意再度為系爭房屋施作防水工程，惟仍拒絕將柵門與系爭房屋外牆連接部分拆除。其後被告雖於102年5月28日派人前往系爭房屋施作防水工程，然因系爭平臺仍與系爭房屋外牆相連接，迄今系爭房屋仍於每次大雨後即發生雨水滲入之狀況，雨水滲入後不僅會將1樓牆壁內之水泥成分溶解帶走，同時銹蝕1樓牆壁內之鋼筋，嚴重破壞房屋之鋼筋水泥結構，降低房屋原有的抗震強度，減損房屋之使用年限，對原告之居住安全產生重大危害。另臺南市政府於102年7月8日以府工使一字第0000000000號函覆原告表示系爭房屋外牆增建之柵門所在地點「為基地內通路（供公眾通行不得阻礙），續依違章建築處理辦法辦理。」，臺南市中西區公所亦來函提出違章建築查報，依該違章查報單可發現系爭房屋外牆所興建之柵門應為增建之違章建築無訛。為此，原告於102年10月22日正式以存證信函告知被告該柵門為違建，並請求被告將系爭房屋外牆所興建之柵門、系爭平臺與系爭房屋連接部分予以移除，修繕系爭房屋滲水問題，然被告竟委託聯正律師事務所於102年10月29日以律師函拒絕原告之請求，原告迫於無奈，乃提起本件訴訟以保障權利。
（二）原告向被告購買之系爭房屋有滲水及外牆與違章建築連接等瑕疵，已如前述，且於102年10月22日正式以存證信函告知被告該柵門為違建而遭被告拒絕拆除，故本件並未逾越民法第365條所定之除斥期間，原告自得依民法第359條規定，向被告請求減少價金或解除契約。又系爭房屋之瑕疵乃被告違法於外牆2次施工所致，雖經被告施作防水工程，然系爭房屋之結構已因雨水滲漏而受有嚴重破壞，一般鋼筋混凝土結構之使用年限為50年，參照市面已發生之案例，使用年限均少於正常使用年限之一半即25年，是原告請求被告給付減少一半之價金，應屬合理。
（三）為使系爭房屋滲水瑕疵得以修復，不再持續引雨水破壞系爭房屋結構，危害居家安全，乃依原告與被告於98年6月22日成立之房屋買賣合約書（下稱買賣合約書）第11條第3項約定，及臺南市政府102年7月8日府工使一字第0000000000號函，以系爭平臺係屬違章建築，併予請求被告將系爭平臺拆除。另被告在基地內公用通道上違法搭建平臺（構築鐵柵門），擅將「公用空間」創建成「私用空間」之假象、便利建物推出銷售，於該建案銷售完成後，依法令及相關契約規定，被告即有拆除系爭平臺（包括鐵柵門）使之回復原狀之義務，併依民法第227條第1項、第226條規定請求被告拆除系爭平臺。
（四）系爭牆面乃建築物之承重牆，為建物之結構體，用以支撐整體建築結構，內部係鋼筋混凝土（R.C.），承重牆依法不得任意拆除、破壞、變更或鑿洞，以免建築之結構遭到破壞，而無法承受颱風或地震等天災之威脅，甚至因而倒塌。系爭牆面既為鋼筋混凝土結構，且已遭雨水自外牆牆面滲入牆壁之中，再滲透至室內牆壁表面，系爭牆面內部之鋼筋混凝土結構於每次大雨滲水後，即形同浸泡於雨水之中，不僅水泥成分將會遭到雨水破壞，且雨水長期存在於混凝土內部，受溫度變化影響而凝結之水分體積膨脹，將導致混凝土產生裂縫，且隨時間累積而加深裂縫。除此之外，內部鋼筋亦勢必因長時間受水氣包圍而產生鏽蝕，鏽跡擴展將使混凝土產生裂縫，日久將導致混凝土與鋼筋間之結合力喪失，如此一來，承重牆之結構形同已遭到破壞，內部鋼筋混凝土結構所受損害乃永久性不可逆之損傷，且該損傷勢必影響建築物之防震、防風程度，常此以往恐將導致建築物倒塌，對於居住者之人身安全影響甚鉅。再者，系爭牆面既已產生裂縫，並多次遭雨水滲入內部，縱使重新施作防水工程，亦將因輕微之地震即導致裂縫處再度遭震裂，可見系爭牆面之瑕疵確屬重大。是以，被告所交付之系爭房屋顯有承重牆因被告不法設置違章建築，導致受有永久性不可逆之損害，建築物整體結構及安全堪慮，系爭房屋之價值將因此而大幅減損。況未來原告仍須自行一再施作防水工程，盡可能減緩系爭牆面內部結構之損壞速度，故原告就系爭房屋之重大瑕疵依民法第359條規定請求減少價金386萬元，應有理由。
（五）對臺南市土木技師公會鑑定結果之意見：
1.依鑑定結果第1點可知，系爭房屋漏水處之牆面確為承重牆（參鑑定報告書第4頁），而承重牆之鋼筋鏽蝕，可能導致結構受損，對於建物之安全及使用年限將有重大影響。另依鑑定結果第2點，系爭房屋之外牆漏水係因被告違法2次施工，而其2次施工處之接縫處產生裂縫導致系爭房屋之承重牆鄰接處滲水、 白華 產生之現象（參鑑定報告書第4頁）。未來若系爭房屋外牆發生裂縫，其原因可能為滲水鋼筋鏽蝕而造成混凝土開裂。復依鑑定結果第3點指出，目前工程實務上並無法保證該漏水經修復後，未來不再發生漏水等現象（參鑑定報告書第5頁），且系爭房屋自101年6月23日照相存證承重牆前後兩端大量滲出雨水以來，已歷時3年以上，亦即該處鋼筋業已受雨水鏽蝕長達3年以上，依常理判斷，鋼筋結構顯已受嚴重破壞，絕非僅有輕微受損或不具影響。況上開鑑定報告亦指出：「如逾6個月以上未予修補止水，則房屋之承重、安全及使用年限受影響程度，將因6個月期間下雨雨量之多寡，滲水程度及系爭房屋外牆本身混凝土之品質，而有不同之影響程度。」（參鑑定報告書第6頁），足見系爭房屋既已漏水超過6個月，其承重、安全及使用年限實已受影響。從而，依鑑定報告書可證明系爭房屋之承重牆因被告違法2次施工致使產生漏水、白華之現象，未來亦可能因滲水鋼筋鏽蝕而造成混凝土開裂，且該處縱經施作防水工程後，未來亦可能再發生漏水之情形，足見該瑕疵確係被告違法2次施工所致。
2.系爭房屋漏水已超過6個月，其承重、安全及使用年限已因此而受有影響，然臺南市土木技師公會鑑定報告中並未將此因素納入價值減損之考量，僅以「惟若受損範圍僅限於該處牆面之局部並儘速修複，則影響房屋之承重、安全及使用年限之程度將相對輕微或不具影響」之假設陳述帶過，是其就系爭房屋價值減損所為之鑑定結果，實與系爭房屋之實際狀況有所落差。又臺南市土木技師公會鑑定報告係建議以不鏽鋼鋼板包覆違法2次施工之接縫處，再填補矽利康，然此方式並無法保證該漏水處未來不再發生漏水現象（參鑑定報告書第5頁），且該漏水現象既因違法2次施工處與系爭房屋承重牆接縫處產生裂縫所致，自應將該違法2次施工與系爭房屋承重牆分離，一旦兩者不再相鄰，自不會再有接縫處產生裂縫之問題，方能徹底解決漏水之問題，是臺南市土木技師公會以上開修復方式為系爭房屋價值減損之計算基礎實略嫌速斷。依常理而論，房屋之價值減損應以房屋之受損狀況及價值為計算，然臺南市土木技師公會僅以修復費用之0.5倍計算之，置房屋之價值於不顧，莫非無論房屋價值10萬元或數千萬元，所受價值減損均完全相同?由此可見臺南市土木技師公會鑑定報告中就房屋價值減損部分之鑑定結果確有荒謬之處，應不予採納。因之，系爭房屋之買賣成交價為672萬元，因被告違法2次施工導致承重漏水長達3年，鋼筋混凝土結構物因水分使鋼鏽蝕後，其使用年限只有原有的使用年限的一半，據此，系爭建物之價金減應為336萬元，此外，另需移除違建之系爭平臺，原系爭房屋外牆及室內牆壁均需修繕，修繕費用約需50萬元，故原告合計請求被告給付386萬元，應屬合理。
3.依臺南市土木技師公會鑑定報告第1點可知系爭房屋承重牆滲水係因被告違法2次施工，其接處產生裂縫導致系爭房屋承重牆滲水，另依臺南市土木技師公會鑑定報告第6點可證明，若柵門連接部分拆除，相距10公分亦可解決漏水問題（參鑑定報告書第6頁），且如此一來，將不再有連接處裂縫滲水問題，實乃治本之道。而臺南市土木技師公會所建議之以不鏽鋼鋼板包覆違法2次施工之接縫處，再填補矽利康，此一方式並無法保證該漏水處未來不再發生漏水現象，且該項施工法將在系爭房屋外牆新增鑽洞固定鋼板，再度破壞原有牆面，原告礙難同意如此破壞性之施工方式。
（六）對臺南市土木技師公會補充鑑定報告書之意見：
1.系爭房屋牆面發生鏽水需在下大雨時才容易觀看到，此在卷內先前所附照片中均已呈現，參以混凝土產生剝落現象，要等1、20年後才會發生，即須等到鋼筋生鏽裂開，混凝土才會發生剝落，而本件鑑定時並非雨天，僅以現場並無鏽水之痕跡出現且並無混凝土剝落現象產生，進而推論系爭房屋尚無鋼筋鏽蝕之現象產生，可見臺南市土木技師公會104年10月2日補充鑑定報告書中第5頁、(5)、1.之認定並未考量天候因素，殊嫌率斷，有失公允，應不足憑信。
2.就臺南市土木技師公會104年1月20日鑑定報告書中、十一、附件四：建物現況調查紀錄表乙照片（附件4-1），其中：
⑴現況照片編號2在燈具左上方斜向左邊有一整列的白華出
現，顯示鋼筋混凝土中的鈣質嚴重流失，保護鋼筋不生鏽的鹼性環境完全消失，而土木技師推論系爭房屋尚無鋼筋鏽蝕之現象產生，此論述核與事實不符，並非正確。
⑵現況照片編號3是建物1樓後方樑柱屋外，原告所質疑的是
屋內樑柱囤積雨水，惟現場鑑定之土木技師所提引之編號3照片，與原告之質疑部份並無關連。
⑶現況照片編號4部分，土木技師以白板遮住堆積雨水的地
方，使漏水問題的嚴重性看不到，土木技師據以推論系爭房屋尚無鋼筋鏽蝕之現象產生，但在該白板遮住處的上方牆壁上油漆已有剝落，此足以說明該處曾有大量雨水長時問出現過，故該處之鋼筋會產生鏽蝕之情形，應屬合理推認。
⑷現況照片編號5部分，原告並未質疑該處有任何問題，故此部份土木技師之鑑定結果對本案不具實質意義。
⑸現況照片編號6係建物屋內後方樑柱所在的牆角處，屢次
雨天堆積雨水之處即在白板的下方處，土木技師 林峰旭 先生站立伸長右手舉牌、拍照無積水痕跡的牆角，當作鑑定現場存證照片；反之，若土木技師垂下手臂、即可輕易拍到下方滲水痕跡的牆角當作鑑定現場存證照片，故編號6之照片，並非現場實際全景。
（七）對被告答辯所陳述之意見：
1.系爭房屋多年來確已因「外牆連接之鐵柵門持續與外牆連接」而產生嚴重滲水現象，致鋼筋鏽蝕造成混凝土開裂，此有相關卷附照片附卷可稽，不容爭辯。故被告所辯「足徵柵門若持續與外牆連接，並不會導致外牆產生裂縫」等情，係斷章取義、完全誤解鑑定報告書內容，其引據與事實不符且毫無理由。又參照鑑定報告書十、鑑定結果(2)
2.之載敘，可見被告對系爭房屋外牆以2次施工之方式，違法（兼違約）「在基地內公用通道上違法搭平臺（構築鐵柵門）」，係形成原告所有系爭房屋「嚴重滲水、鋼筋鏽蝕、造成混凝土開裂」之主要原因，至為明顯。
2.關於被告引述鑑定結果第（1）項第2款之意見，原告係於發現系爭房屋有滲水現象後，即通知被告前來修復，被告亦自承於102年5月8日前來進行檢修，之後因被告之檢修結果未見成效，系爭房屋又發生嚴重滲水、鋼筋鏽蝕等跡象，原告為求杜絕後患，不使外牆有「接縫處」、避免積水滲漏，即請求被告進行拆除違建之系爭平臺，惟被告不為置理，而該「外牆接縫處積水滲漏」既係被告不法所擅自建造柵門所致，衡情度理且依法應由被告自行負責善後及排除，被告竟一再捐棄己責（被告依法依理均應自行拆除不法違章建築、俾免侵害他人權益），反以書狀責怪原告未進行修復，要非事理之平。
3.違章建築依法不能辦理產權移轉登記，本件被告卻片面聲稱其已將系爭平臺移轉由他人即社區管理委員會管理使用，依此，被告是否亦將其拆除違建系爭平臺義務一併移由他人承受，卻未見交待?故在他人表明承受拆除違建之系爭平臺義務前（必要時應以該「他人」為訴訟參加），被告仍不能免除拆除系爭平臺之義務。
（八）並聲明：
1.被告應給付原告386萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應將系爭房屋與21號建物間通道上方（南寧段6006-33地號土地上）之系爭平臺拆除。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭房屋買賣日期為98年6月22日，且合約書第9條已載明「依固定物空屋現況交付」，則系爭房屋外牆與違章建築相連結之事實，原告於買賣成立當時，應已知悉，依民法第355條第1項規定，被告並不負擔保之責。退步言之，原告縱於買賣成立當時並不知與外牆相連結之平臺（即系爭平臺）及鐵捲門係違章建築，依民法356條第1項之規定，原告仍有依通常程序從速檢查之義務。且系爭平臺及鐵捲門係違章建築，依通常之檢查，並非不能發現，原告未立即通知被告，依民法第356條第2項之規定，自應視為原告承認其受領之物無瑕疵之問題存在。況系爭平臺與鐵捲門，為社區之共同設施，如上所述，買賣當時係依現況交付，自不生「不完全給付」之問題。另依公寓大廈管理條例第53條規定，被告既已將系爭平臺與鐵捲門移交社區之管理委員會管理，則依同條例第11條第1項規定，原告起訴請求被告拆除，於法即有未合。
（二）原告既自承：「被告於102年5月28日有派人前往施作防水工程」，則於102年5月28日之後，系爭房屋是否仍有外牆滲水之事實，自應由原告負舉證之責。且起訴狀內僅附有2張102年8月30日及2張102年10月15日拍攝之照片用以說明牆角有滲水之情形，縱認屬實，惟原告未通知被告修繕，被告即無從進行修補，事隔數月，原告既怠於為民法第356條第1項之通知，依同法第2項之規定，自應視為被告承認其所受領之物。另原告主張：「系爭房屋外牆，受有永久性不可逆之損傷，致建築物整體結構及安全堪慮」之部分，依法自應由其負舉證之責予以證明。
（三）參照鑑定結果第（2）項第3點載明：「柵門正常而言與系爭房屋分屬獨立結構，研判系爭房屋外牆牆面受到柵門結構體連接施工而產生裂縫之可能性相對極小，因此系爭房屋之牆面未來若發生裂縫之現象，排除前述因滲水鋼筋鏽蝕而造成混凝土開裂之原因，則系爭房屋外牆未來發生之裂縫其產生之原因，研判應與『系爭房屋外牆連接之柵門若持續與外牆連接』無關」等語，足徵柵門若持續與外牆連接，並不會導致外牆產生裂縫。至因滲水鋼筋鏽蝕而造成混凝土開裂，參照鑑定結果第（1）項載明：「該滲水現象若長期不加以修復並任其發生，確實有包覆鋼筋之混凝土產生中性化，使得該處牆面之鋼筋產生中性化，使得該牆面之鋼筋產生生鏽現象，並因鋼筋生鏽產生之膨脹壓力並進而可能造成混土開裂而崩落之受損現象，該受損之現象若長期未修復，並將損害情形進而擴及柱梁等主體結構系統，確實會嚴重影響房屋之承重，安全及使用年限，惟若受損範圍僅局限於該處牆面之局部並儘速修復，則影響房屋之承重、安全及使用年限之程度將相對輕微或不具影響」等語，則因被告於102年5月8日即派員施作防水工程，之後再有滲水現象，原告應積極進行修復，卻未為之，亦未再要求被告進行修復，僅曾以102年10月22日存證信函表示要求被告將系爭平臺移開，並未要求修繕滲水問題，並於103年2月17日準備（一）狀表示：「被告所交付之系爭房屋顯受……有永久性不可逆之損傷」等語，意謂已無修復之可能，依此可知原告就系爭房屋之滲水現象，既長期不予修復而任其發生，則對因此所衍生之鋼筋生鏽、混凝土受損現象，應當自行負責，不得再向被告求償。
（四）參照鑑定結果(1)之3之載明，系爭房屋既無鋼筋鏽之問題，自無使用年限減損之問題，鑑定結果(2)之2亦記載：「本會認為則無須考慮房屋使用年限減損之相關責任問題」。又參照鑑定結果(4)之3及(6)之1載明，系爭平臺並無拆除之必要，是系爭房屋縱因滲水而有減損價值補，實乃原告主張無法修補而拒絕被告予以修補所致，原告應自負其責。
（五）並聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告以價金合計1,680萬元（建物部分672萬、土地部分1008萬）向被告購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號（權利範圍全部）、6006-33地號土地（權利範圍14900分之2020），及其上同段2899建號即系爭房屋（門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號，權利範圍全部，上開土地及建物下稱系爭房地），並於98年6月22日簽訂買賣合約書，同年7月14日辦理所有權移轉登記完畢。
（二）原告於101年5月24日發現系爭房屋左側牆壁遭雨水大量滲入，並於102年4月間向被告臺南售屋接待處總管徐錦華反應上開情事，及要求拆除系爭房屋外牆之柵門部分。嗣原告於102年5月15日發文請求臺南市政府檢覈系爭房屋與21號建物中間通道上方之系爭平臺是否為合法建築物後，臺南市政府於102年7月8日以府工使一字第0000000000號函覆原告表示上開所指之地點為基地內通路(供公眾通行不得阻礙)，續依違章建築處理辦法辦理。並經臺南市中西區公所於102年7月15日南中西經字第0000000000號函檢附違章建築查報單，表示該鐵捲門為違章建物等語。
（三）系爭平臺為被告所興建，被告經原告通知後，於102年5月28日曾派員至系爭房屋施作防水工程，惟仍未解決滲水之情形。
（四）原告於102年10月22日寄發存證信函與被告，告知請其解決滲水問題及將系爭平臺與系爭房屋間連接部分予以移除，惟被告於102年10月29日委由律師發函原告表示就系爭平臺部分，因已移交與管理委員會，喪失事實上處分權而無法移除，另滲水部分如能提出照片顯示外牆問題繼續存在，願進行修護等語。
（五）本件滲水問題經兩造同意後送請臺南市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果如鑑定報告書內容所示，其中系爭房屋損壞修復費用總計為5萬646元、漏水致系爭房地價值減損之金額為7萬5,969元。
四、得心證之理由：
（一）原告於98年6月22日與被告簽訂買賣合約書，以合計1,680萬元（建物部分672萬、土地部分1008萬）金額購買系爭房地，並於同年7月14日辦理所有權移轉登記於原告名下。另系爭房屋與21號建物間設置之柵門及系爭平臺，係被告所興建，系爭平臺與系爭房屋之系爭牆面相連接，原告入住後於101年5月24日發現系爭牆面遭雨水大量滲入，遂於102年4月間向被告臺南售屋接待處總管徐錦華反應上情，及要求拆除系爭房屋外牆之柵門部分。並於102年5月15日發文請求臺南市政府檢覈系爭房屋與21號建物中間通道上方之系爭平臺是否為合法建築物後，臺南市政府於102年7月8日以府工使一字第0000000000號函覆原告表示上開所指之地點為基地內通路(供公眾通行不得阻礙)，續依違章建築處理辦法辦理。另臺南市中西區公所於102年7月15日南中西經字第0000000000號函檢附違章建築查報單，亦表示該鐵捲門為違章建物等情，有系爭房地買賣合約書、系爭房屋登記謄本、上開臺南市政府、中西區公所函文、手機簡訊畫面擷取照片及系爭房屋室內照片（本院卷第11至30頁、第36至43頁、第68至73頁）在卷可稽，亦為被告所不爭，是原告於上揭時間向被告購買系爭房地，入住後發現系爭牆面有滲水之情形，於102年4月間告知被告該情，並經政府主管機關查核後認被告興建之系爭平臺，應屬違章建物之事實，應堪可憑採。
（二）原告主張因被告搭建系爭平臺造成系爭房屋牆壁滲水，並致系爭房屋受損請求減少價金部分，經兩造合意委由臺南市土木技師公會鑑定，上開公會於104年1月20日以（104）南土技字第59號函檢附（104）南土技字第877號鑑定報告書（下稱鑑定報告書），鑑定結果謂：
1.有關系爭房屋滲水之牆壁是否為承重牆，及滲水造成之受損情形部分：
⑴依據建築技術規則建築設計施工編之定義，「承重牆：承
受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。」。系爭房屋該左側外牆（與柵門相連之牆壁）經現場會勘確認為鋼筋混凝土牆（下稱RC牆），該牆面並與上方結構體連結，因而承載並傳導上方樓層結構體之載重，因此符合上述承重牆之定義。
⑵白華現象是水泥水化物中的氫氧化鈣Ca（0H）2溶於水後
而於混凝土表面滲出，再與空氣中二氧化碳C02生成碳酸鈣CaC03，其固著於混凝土表面並呈白色，此種現象稱為混凝土的「白華」。混凝土正常為鹼性具有保護鋼筋避免鋼筋生銹的作用，當包覆於鋼筋表面之混凝土因該混凝土產生中性化（註：中性化是二氧化碳C02浸透於硬固混凝土內部，使得水泥水化物中的氫氧化鈣Ca（0H）2被碳酸化成碳酸鈣CaC03，因而使混凝土失去鹼性，此種現象稱為混凝土的「中性化」。），則鋼筋將容易產生鏽蝕之現象。混凝土若較緻密，孔隙則較少，空氣及水不易侵入混凝土內部，中性化現象之產生只會發生在混凝土表面附近。由現場會勘得知（詳附件4現況調查紀錄表&照片），滲水之現象已由該處牆外側滲入牆內側，因此該滲水現象若長期不加以修復並任其發生，確實有可能造成包覆鋼筋之混凝土產生中性化，使得該處牆面之鋼筋產生生鏽之現象，並因鋼筋生鏽產生之膨脹壓力並進而可能造成混凝土開裂而崩落之受損現象。該受損之現象若長期未修復，並將損害情形進而擴及柱梁等主體結構系統，確實會嚴重影響房屋之承重、安全及使用年限，惟若受損範圍僅局限於該處牆面之局部並儘速修復，則影響房屋之承重、安全及使用年限之程度將相對輕微或不具影響。
2.有關系爭房屋牆壁滲水與被告興建之系爭平臺間有無關連、能否修補止水部分：
⑴經研判該處滲水原因主要為系爭外牆與柵門牆面之2次施
工接縫處未施作防水或防水處理失效，使得水滲入該接縫，並進而造成系爭房屋牆面滲水。
⑵上述滲水之情形，一般之處理方式為將該水源阻絕避免水
滲入2次施工接縫即可。因此依正常程序，其滲水之情形可經工程技術加以修復，以防止不再有滲水之情形，僅須注意該防水工程是否有防水材料老化而造成防水失效之問題。
3.有關系爭房屋滲水、結構受損等瑕疵是否得以修補，及修補費用、造成系爭建物價值減損若干部分：
⑴由現況會勘結果得知（詳附件4現況調查紀錄表&照片），
研判系爭房屋上開漏水、結構受損等瑕疵應可經工程技術加以修復，以回復其美觀及正常使用功能，並針對該瑕疵修復工程之施工責任進行保固一定期間，惟目前工程實務上並無法保證該漏水經修復後，未來則不再發生漏水等現象。
⑵上開損壞修復之費用，其修復標準除將系爭房屋各類損壞
修復至可供安全使用，且外觀平整美觀，同時須包含外牆之防水止漏工程費用，並須考量一定期間之防水保固責任費用，一般實務上新建工程其防水工程合約保固時間皆訂為1年，但鑑定標的物之損壞修復屬建築物之重大修繕，因此計算其防水保固責任費用時，其保固責任時間以5年計算（依據民法第499條之規定）。
⑶由於該處漏水之直接原因為相鄰兩結構物2次施工造成，
由於2次施工接縫之裂縫寬度通常較寬，若直接採用防水材料修補，容易再度開裂使得防水失效，本會建議於2次施工縫處外覆不鏽鋼鋼板包覆，再填補矽利康加以修復。修復費用係參考依據臺南市土木技師公會鑑定手冊第3節損害修復單價表訂定之（詳附件6台南市土木技師公會鑑定手冊損害修復單價表）。鑑定標的物經現場鑑定後之損壞修復費用總計為5萬646元整。其損害修復費用明細詳如附件5「鑑定標的物修復費用估算表」。
⑷由於該瑕疵若予以維護可經工程技術予以修復，使其回復
美觀及正常使用功能。所以若保持維護完善之狀態，一般可視為交易價值並未減損，因此其減損之交易之價值建議可採用成本法予以評估，亦即該漏水、結構受損等瑕疵使得系爭房屋減損之交易價值約等於該瑕疵之損壞修復費用加上長期維護成本。考量機率與風險及房屋買方於保固期滿即應負擔維護責任，本案系爭房屋瑕疵之長期維護成本，本會建議可採用損壞修復費用乘以零點5倍計算，因此該漏水、結構受損等瑕疵將使系爭房屋之價值減損合計費用為7萬5,969元整（註：5萬646元＋5萬646元×0.5＝7萬5,969元）。
4.有關系爭房屋牆面滲水致白華痕跡發生後，如立即修補止水，房屋之承重、安全及使用年限是否受到影響，及如逾6個月以上未予修補，房屋之承重、安全及年限是否受到影響部分：
⑴如出現白華痕跡後，立即修補止水，受到影響通常僅限於
混凝土部份水泥水化物因化學反應而析出，對混凝土強度之影響極輕微，而鋼筋一般尚未受到影響，因此房屋之承重、安全及使用年限受到影響之程度極輕微，一般可視為不受到影響。
⑵如逾6個月以上未予修補止水，則房屋之承重、安全及使
用年限受影響程度，將因該6個月期間下雨雨量之多寡、滲水之程度及系爭房屋外牆本身混凝土之品質，而有不同之影響程度，一般而言長期不加以修復並任其發生，確實有可能使得該處牆面之鋼筋產生生鏽之現象，並因鋼筋生鏽產生之膨脹壓力並進而可能造成混凝土開裂而崩落之受損現象。該受損之現象若長期未修復，並將損害情形進而擴及柱梁等主體結構系統，確實會嚴重影響房屋之承重、安全及使用年限，惟若受損範圍僅局限於該處牆面之局部並儘速修復，則影響房屋之承重、安全及使用年限之程度將相對輕微或不具影響（參鑑定報告書第4至6頁）。
（三）本院審酌上開鑑定結果乃由具工程專業學理技術與工程實務經驗之土木技師，會同兩造至現場會勘，依系爭房屋牆面受損狀況、系爭平臺建造方式，再參酌滲水狀況及建物特性所為之綜合研判，應具客觀性及專業性，足認系爭房屋與系爭平臺相連接之牆面，係屬承重牆之性質，系爭平臺係經2次施工後方與系爭房屋外牆相連接，且於接縫處未施作防水或防水處理失效，始導致下雨之水源滲入該接縫，造成系爭房屋牆面滲水而產生白華痕跡現象，惟該滲水之範圍如限於該處牆面之局部並儘速修復，則對系爭房屋之承重、安全及使用年限相對輕微或不受影響，該滲水之情形得以在接縫處外覆不鏽鋼板包覆、再填補矽利康方式加以修復，修復費用依範圍、處理方法及鑑定手冊損害修復單價表相關費用計算合計為5萬646元；另因系爭房屋之滲水牆面可利用修復方式回復正常使用功能，且經修復完成，一般可視為交易價值並未減損，如參酌該瑕疵之損壞修復費用加上長期維護成本，及考量機率與風險、房屋買方於保固期滿即應負擔維護責任，採損壞修復費用乘以
0.5倍計算，則系爭房屋因滲水、結構受損使價值減損之金額為7萬5,969元之事實，應堪憑採。被告雖以鑑定結果第（2）項第3點內容即「系爭房屋外牆未來發生之裂縫其產生之原因，研判應與『系爭房屋外牆連接之柵門若持續與外牆連接』無關」一語，抗辯系爭平臺若持續與外牆連接，並不會導致外牆產生裂縫，系爭平臺與滲水無關云云，惟參酌上開鑑定結果第（2）項第3點前後文內容可知，上開所述係指系爭房屋「外牆牆面」受到系爭平臺結構體連接施工，產生裂縫之可能性相對較小而言，非謂系爭房屋牆面滲水與系爭平臺興建無關，且上開鑑定報告書亦已明確指出：「經研判該處滲水原因主要為系爭外牆與柵門牆面之2次施工接縫處未施作防水或防水處理失效，使得水滲入該接縫，並進而造成系爭房屋牆面滲水」之原委，是被告片面擷取文字遽為有利於己之解釋，顯屬推責之舉，自難可取。
（四）原告固主張系爭房屋自101年6月23日承重牆前後兩端大量滲出雨水以來，已歷時3年以上，該處鋼筋業已受雨水鏽蝕長達3年以上，依常理判斷，鋼筋結構顯已受嚴重破壞，絕非僅有輕微受損或不具影響云云，惟上開之爭執經本院函請臺南市土木技師公會為補充鑑定後，經該公會於104年10月2日函檢附（104）南土技字第0877號補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告書），鑑定結果謂：
1.就原鑑定報告現場會勘之結果得知，研判系爭房屋上開漏水為下雨時，由於柵門與系爭房屋外牆分屬不同時間施工完成之結構物，其於2次施工接縫處因混凝土材料之特性一般而言皆會產生裂縫，若該接縫處若未施作防水處理或防水處理失效，雨水將入滲至兩者接縫處，並進而造成雨水由系爭房屋牆外側滲入牆內側，因此該滲水現象若長期不加以修復並任其發生，確實有可能造成包覆鋼筋之混凝土產生中性化，使得該處牆面之鋼筋產生生鏽之現象。但如同原鑑定報告內容所述「混凝土正常為鹼性並具有保護鋼筋避免鋼筋生鏽的作用」，當鋼筋包覆於有滲水情形之混凝土中與鋼筋直接浸泡於雨水中，兩者是不同狀況與環境，當然會造成鋼筋產生鏽蝕的時間與速度並不相同。
2.至於鋼筋包覆於有滲水情形之混凝土中需歷時多久始會產生鋼筋鏽蝕，則取決於系爭房屋該處混凝土之緻密性及是否有裂縫，也就是混凝土之材料品質劣化程度。混凝土材料可能因收縮、內部的鹼質粒料反應、外部的酸性化學侵蝕、外力造成之沉陷及移動、溫差效應、設計或施工的瑕疵（如混凝土加水、不適當的搗實、不適當的養護、保護層厚度不足、過早拆模、施工冷縫等）及滲水等不同之原因造成混凝土不同程度之劣化或中性化，並進而影響鋼筋鏽蝕的時間。因其呈現出的結果差異性甚大，因此本會並無法精確的提出造成鋼筋鏽蝕之時間，只能就前次會勘現場鑑定標的物現場之狀況加以綜合研判，提出系爭房屋可能發生鋼筋鏽蝕之大略時間以供申請人參考。
3.依過往之實務經驗配合鑑定標的物現場會勘之情形加以綜合研判，若該處混凝土因劣化或滲水而造成鑑定標的物牆面鋼筋之鏽蝕，其於現場會勘所顯現之症狀為鑑定標的物之牆面將呈現出鏽水痕跡或混凝土呈現剝落現象，經詳細檢視前次會勘照片及原告所提供之照片（詳（104）南土技字第0059號鑑定報告書，P4-5、P4-6、P7-2、P7-18、P7-20及P7-22～P7-24），發現鑑定標的物牆面有滲水之情形，但現場並無鏽水之痕跡出現且無混凝土剝落現象產生，因此本會研判至少於會勘當時鑑定標的物尚無鋼筋鏽蝕之現象產生。再由現場滲水之頻率及發生至今之時間約有2~3年以上但仍未有鋼筋鏽蝕之情形加以推論研判，本會認為鑑定標的物其混凝土施工品質應有達到一定之要求，因此本會研判若該滲水處未加以確實止水，當雨季來臨時仍持續造成牆面滲水，估計鑑定標的物滲水處牆面鋼筋應仍可保持一定期間不致產生鋼筋鏽蝕，但要推估其明確之鏽蝕時間由於成因複雜造成其結果誤差甚大，因此本會無法評估（參補充鑑定報告書第3、4頁）。
基上可知臺南市土木技師公會乃參酌現場滲水狀況、白華產生之情形、混凝土材料特性及系爭房屋施工品質等因素，綜合判斷如上述之鑑定結果，並非毫無論證基礎而為偏頗之研判，且原告所謂系爭房屋牆面內之鋼筋業已受雨水鏽蝕長達3年以上，依常理判斷，鋼筋結構顯已受嚴重破壞乙節，亦屬個人推測之詞，並無積極證據可資佐證，是原告以上開理由質疑鑑定之結果，難認有據。從而，原告主張系爭房屋有瑕疵，依民法第359條規定請求減少價金386萬元，核屬過高，依上開鑑定報告書鑑定結果以滲水造成損壞經修復後減損之價值即7萬5,969元，作為請求減少價金之依據，應較合理有憑。原告雖仍以房屋之價值減損應以房屋之受損狀況及價值為計算，臺南市土木技師公會僅以修復費用之0.5倍計算，置房屋之價值於不顧，尚非合理一語為爭執，惟細觀鑑定報告書有關價值減損載敘之內容，乃謂該滲水、結構受損之瑕疵可經由工程技術予以修復，使其回復美觀及正常使用功能，若保持維護完善之狀態，一般可視為「交易價值並未減損」，非認定系爭房屋價值因滲水等瑕疵而當然有所減損，該鑑定報告係基於考量風險、房屋買方於保固期滿即應負擔維護責任、長期維護成本等條件，方研判系爭房屋價值減損金額為7萬5,969元，且鑑定補充報告亦表示：「因其損害可以修復，若加以完全修復並考慮相關保固年限之責任問題後，本會認為則無須考慮房屋使用年限減損之相關責任問題」等語（參補充鑑定報告書第4頁），由此可見上開減損之金額乃參酌滲水情形、維護成本予以衡量，是原告未解鑑定立論基礎而為前揭之主張，容有未恰，難可憑採。又系爭房屋牆面滲水乃經過一定期間因雨水滲漏所致，原告實無法於買賣取得後即可檢查得知，且原告於101年5月24日發現滲水之情形，立即通知被告處理，被告亦曾派員至現場檢查及以手機簡訊表示願至系爭房屋施作防水工程，此為被告所不爭執，並有照片及手機簡訊翻拍照片可稽（本院卷第32至39頁），足見原告並無違反怠於通知而視為承認系爭房屋無瑕疵之結果，是被告以系爭平臺於出售系爭房屋與原告時即已存在，原告有怠於從速檢查之義務，依民法第356條第2項規定，應視原告承認其受領之物無瑕疵云云，洵屬卸責之辯，無從可採。
（五）有關系爭平臺如予以全部拆除，或將連接部分拆除而與系爭房屋外牆相距10或80公分，可否解決系爭房屋滲水之問題部分，此經上開鑑定報告書及補充鑑定報告書鑑定結果表示：「‥是解決目前漏水問題的方法之一。但上述施工方式可能存在之缺點，當外牆防水材料因材料老化或其他因素失效時，其間隙只有10公分，將造成後續再次修繕之施工困難。」、「經研判該處滲水原因主要為系爭外牆與柵門牆面之2次施工接縫處未施作防水或防水處理失效，使得水滲入該接縫，並進而造成系爭房屋牆面滲水。...一般而言若將防水止漏工程施作妥適，不論系爭平台拆除或不拆除，皆有施工方法於一定期間防止此漏水現象。但以臺灣地區之建築相關條件而言，目前並無任何一種施工方式可保證其施工方式可『永遠』不會漏水。一般而言，皆是負擔一定期間之保固責任，並將此保固責任所衍生之費用增加於防水施工費用上。」（參鑑定報告書第6頁，補充鑑定報告書第4頁），足徵將系爭平臺予以拆除或拆除與系爭房屋外牆連接處，再予以修復外牆，應為解決系爭房屋牆面滲水問題之根本方法。惟原告乃依民法第227條第1項、第266條規定請求被告拆除系爭平臺，而上開法條係規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，乃屬債權人向可歸責之債務人請求「損害賠償」之性質，並不具有排除侵害要求拆除之權能，是原告援引上開法條請求被告拆除系爭平臺，容有所誤，無從准許。雖原告另以系爭買賣契約第11條第3款「不○於○區○○○道，搭建圍牆或堆置足以妨礙人車通行的一切物○○○區○○○道為各住戶土地所有權人出具之土地供（誤載，應為共）同使用，各所有權人於此生活公約同意書切結。」之約定，併為主張被告拆除系爭平臺之請求權基礎，然因上開第11條係有關住戶公約之約定，乃針對該社區區分所有權人、承租人、使用人為公約約束對象，要求住戶遵守公約之相關約定，然被告係系爭房屋之出售者及系爭平臺起造人，並已將系爭平臺交與該社區管理委員會管理，有系爭房屋之社區管理委員會即荷里揚2期社區管理委員會104年7月2日函文（本院卷第257頁）在卷可稽，可見被告並非該社區之區分所有權人，應非住戶公約約束之對象，是原告依上開約定請求被告拆除系爭平臺，亦屬無據。又原、被告間係成立系爭房屋買賣契約，被告於買賣契約法律關係下，並不負有拆除系爭平臺之義務，是原告以民法第264條同時履行抗辯權之規定，援引同為訴之聲明第2項之請求依據，洵屬無稽，誠難可採。
五、綜上所述，系爭房屋與系爭平臺相連接之牆面發生滲水之情形，係因被告2次施工興建系爭平臺所肇致，雖滲水之情形造成系爭房屋牆面出現白華現象，惟經臺南市土木技師公會派土木技師至現場會勘鑑定，認應無影響系爭房屋安全結構，但考量該滲水瑕疵之維護責任及長期維護成本，經計算後系爭房屋減損之價值為7萬5,969元，是原告依民法第359條規定主張系爭房屋因滲水瑕疵受有損害，而以上開鑑定結果作為減少價值之請求依據，應屬有憑；另系爭平臺2次施工固為造成系爭房屋牆面滲水之原因，如將其拆除應可解決滲水之問題，然原告依民法第227條第1項、第226條第1項、第264條規定，及買賣契約書第11條第3款約定請求被告拆除，於法不符，亦與上開約定拘束之對象不合，難認可採。從而，原告依民法第359條規定請求減少價金，主張被告應給付7萬5,969元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，故本院審酌前開判決結果，依兩造勝敗比例酌定各自負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
七、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告就該部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，並無准駁之必要，被告就此原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月25日
民事第二庭法官林勳煜上開正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並按上訴標的金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月26日
書記官吳佩芬